PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer, como tempo de serviço prestado em condições especiais, os períodos de 01.11.1979 a 30.09.1980 e de 06.03.1997 a 02.12.1998. Concedeu-se, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o INSS averbe como especiais os referidos intervalos, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso. Indeferida a especialidade do interregno de 03.12.1998 a 10.07.2012, tendo em vista que o PPP consignou o uso do EPI, cuja eficácia a parte autora não logrou infirmar. Não houve condenação ao pagamento das custas processuais, tampouco de honorários advocatícios. Sem reexame necessário. Determinou-se, por fim, a expedição de ofício ao INSS, para cessação imediata do benefício recebido por força de decisão em antecipação de tutela de fls. 84/89.

Em suas razões de inconformismo, busca a parte autora a reforma do julgado alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista que não lhe foi oportunizada a produção de provas. No mérito, pugna pelo reconhecimento, como especial, do trabalho desenvolvido no período de 03.12.1998 a 14.09.2012, uma vez que exposta aos agentes nocivos vírus e bactérias e, consequentemente, a concessão de aposentadoria especial, bem como a condenação do réu no pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo.

Sem a apresentação de apelação e contrarrazões pelo réu, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Não há se falar em cerceamento de defesa em razão da não produção de provas, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. Ademais, os documentos constantes nos autos, sobretudo os Perfis Profissiográficos Previdenciários, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se pretende comprovar.

Do mérito

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos 01.01.1988 a 28.02.1990, 10.04.1990 a 04.11.1993, 24.01.1994 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 05.03.1997, conforme informação de fls. 72, restando, pois, incontroversos.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, conclui-se que os termos da sentença devem ser mantidos em parte. Com efeito, há que se manter a determinação de averbação e reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.11.1979 a 30.09.1980 e 06.03.1997 a 02.12.1998, eis que, conforme se extrai dos PPP´s de fls. 54/55 e 60/62, a autora esteve exposta a fator de risco biológico, durante o exercício de função relacionada à enfermagem na Irmandade de Santa Casa de Misericórdia de Murutinga do Sul e na Sociedade Operária Humanitária. Bem assim não tendo as partes impugnado referidos intervalos, preclusa a oportunidade de respectiva discussão.

Por outro lado, deve ser reconhecida a especialidade do interregno de 03.12.1998 a 10.07.2012, eis que o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 54/55 aponta que a requerente laborou na função de atendente/auxiliar de enfermagem junto à Sociedade Operária Humanitária e esteve em contato com pacientes, sangue, vômito e fezes, tendo sido exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somado o período de atividade especial reconhecido na presente demanda ao incontroverso (fls. 72), a autora totaliza 25 anos, 01 mês e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 10.07.2012, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 14.09.2012, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a autora faz "jus" ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (14.09.2012 - fl. 17), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial. Ajuizada a ação em 10.05.2013 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Prejudicada a questão relativa à multa diária, tendo em vista a inexistência de mora na averbação dos períodos incontroversos, conforme se atesta do ofício de fls. 155/156.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos 03.12.1998 a 10.07.2012, totalizando 25 anos, 01 mês e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 10.07.2012 e, consequentemente, condenar o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial à autora, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (14.09.2012). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É o voto.