PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. TERM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial tida por interposta e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para declarar a especialidade do período de 10.07.1989 a 10.02.1992 e 10.02.1992 até os dias atuais, e condenar o INSS a conceder à autora o benefício da aposentadoria especial desde 25.07.2014, data do requerimento administrativo. Tutela concedida para que o benefício seja implantado imediatamente. As parcelas em atraso deverão ser corregidas monetariamente de acordo com as Súmulas 8 do TRF3 e 148 do STJ, e acrescidas de juros de mora nos termos da Lei 11.960/09, e pagos de uma só vez. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos moldes da Súmula 111 do E. STJ.

À fl. 136, constata-se que houve implantação do benefício NB 46/172.676.211-1, com DIB: 25.07.2014. Posteriormente, foi cessado por determinação judicial, conforme fls. 169 e 175.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a ausência de comprovação de exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. Subsidiariamente, pugna pela fixação do marco inicial da concessão do benefício na data do afastamento da atividade especial, eis que sustenta que se faz necessário o desligamento da atividade insalubre para que se receba o benefício pleiteado.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 160/166), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso dos autos, constata-se, pelo PPP de fls. 38/39, que no período de 10.07.1989 a 25.07.2014, em que o autora laborou no Hospital Municipal de Santo Antônio da Alegria como atendente e auxiliar de enfermagem, função esta última que exerce até os dias atuais (fls. 167/168), esteve exposta a bactérias e vírus, agentes nocivos previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal intervalo.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somado o período de atividade especial ora reconhecido, a autora totaliza 25 anos e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 25.07.2014, termo final de exposição aos agentes nocivos constatados, conforme planilha que segue anexa.

Destarte, ela faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (25.07.2014 - fl. 55), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial.

Tendo sido a ação proposta em 20.01.2015 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

O termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Ademais, observo, à fl. 136 dos autos, que o INSS, ao atender a determinação judicial de cumprimento de tutela, excluiu o período de 19.12.2006 a 14.02.2007, em que a autora estava em gozo de auxílio-doença, do cômputo da contagem especial.

Sobre o tema, insta esclarecer que o gozo de auxílio-doença não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

Sendo assim, determino, de ofício, o cômputo, como especial, do período de 19.12.2006 a 14.02.2007, pois muito embora a autora estivesse em gozo de auxílio-doença, exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho, conforme exaustivamente demonstrado no PPP de fls. 38/39.

Mantenho a fixação dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data em que foi proferida a r. sentença recorrida, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.