PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS E FÍSICOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para declarar a especialidade dos períodos de 02.09.1986 a 30.10.1991 e 01.11.1990 a 03.08.2012, e condenar o INSS a conceder o benefício da aposentadoria especial desde 09.12.2012, data do requerimento administrativo. As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma única vez, com correção monetária e juros de mora, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da MP nº 2.180/01, dado o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/09, no ponto. Pela sucumbência, o réu foi condenado a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, somente sobre as prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ. Isento de custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença, alegando que o PPP de fls. 130/131 indica o uso de EPI eficaz no período compreendido entre 11/1990 a 08/2012, bem como haver menção clara à presença de todos os requisitos das NR06 e NR09, do MTE, medidas de proteção coletiva que visam inocular os agentes insalubres do meio ambiente de trabalho. Subsidiariamente, requer seja declarada a prescrição de todas as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação, bem como seja reconhecida a isenção de custas. Suscita ainda o prequestionamento da matéria ventilada nos autos.

Em recurso adesivo, a parte autora requer seja revisto o percentual relativo aos honorários advocatícios, devendo este atingir o patamar de 20% sobre o valor da condenação, incluindo as parcelas vencidas e vincendas, no período compreendido entre a data do requerimento administrativo e aquela do efetivo encerramento do processo (homologação do cálculo de liquidação) ou, no mínimo, do trânsito em julgado da decisão.

Com a apresentação de contrarrazões da autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Assim, devem ser mantidos os termos da r. sentença quanto ao reconhecimento do exercício de atividades sob condições especiais no período de 02.09.1986 a 30.10.1991, no Instituto de Radioterapia e Megavoltagem de Ribeirão Preto S/C Ltda, por exposição a vírus, fungos e bactérias (cf. laudo de fls. 111/136), agentes biológicos previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 (Anexo I) do Decreto 83.080/79 e no período de 01.11.1991 a 03.08.2012, na Central de Diagnóstico Ribeirão Preto Ltda - CEDIRP, por exposição a radiações ionizantes - Raio X (cf. laudo de fls. 111/136), agente físico previstos no código 1.1.4 do Decreto 53.831/64 e 1.1.3 (Anexo I) do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Corrijo erro material constante da sentença que considerou no cômputo do tempo de atividade especial (26 anos, 11 meses e sete dias) o período de 01.11.1990 a 30.10.1991, no qual a parte autora exerceu atividade insalubre de forma simultânea e em lugares distintos. Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, com o devido desconto do período concomitante, a autora totaliza 25 anos, 06 meses e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 09.03.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, ela faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da concessão do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (09.03.2012 - fl. 75), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Tendo sido a ação proposta em 06.08.2012 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos do entendimento desta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para corrigir o erro material na forma apontada e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARIA CECILIA ABBOUD DE OLIVEIRA para que se proceda imediatamente à implantação do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 09.03.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.