PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer em parte a apelação do réu e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer como tempo especial os períodos de 15.08.1983 a 09.01.1988, 23.05.1988 a 06.07.1988, 11.07.1988 a 06.03.1990, 23.02.1990 a 24.01.1996, 14.09.1995 a 11.01.1997, 01.04.1996 a 17.06.1996, 11.11.1996 a 08.08.2005, 18.09.2009 a 25.01.2010, 19.07.2010 a 16.10.2010, 04.03.2011 a 23.11.2011 e 01.02.2010 a 16.01.2012. Sem verbas em atraso a serem pagas. Sem honorários, tendo em vista a sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, busca a parte autora a reforma do julgado, a fim de obter o reconhecimento da especialidade do período posterior à data do requerimento administrativo até o ajuizamento da ação, vez que, conforme informado na peça exordial, continuou exercendo a mesma função no Hospital Nipo-Brasileiro, reafirmando-se, nesse contexto, a DER. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Por sua vez, o réu, insurge-se contra o reconhecimento do caráter especial dos intervalos delimitados na sentença, aduzindo que a parte autora não comprovou o tempo exigido de contribuição ao RGPS para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial. Ademais, defende que, no caso dos autos, restou demonstrada a utilização eficaz de EPI. Alega que o autor não logrou êxito em comprovar a exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Pleiteia, subsidiariamente, pela aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/09 no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, bem como pela exclusão da condenação de parcelas prescritas e pela fixação de honorários de forma equitativa. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem a apresentação de contrarrazões pelas partes, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, a fim de comprovar a especialidade dos períodos controversos, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) CTPS de fl. 18 e PPP de fl. 29, dos quais se verifica que o autor laborou, como atendente de enfermagem, na Casa de Saúde Santa Marcelina no período de 15.08.1983 a 09.01.1988, com exposição a vírus, bactérias, fungos e protozoários; (ii) CTPS de fl. 18 e PPP de fls. 152/158, que retratam o labor, como atendente de enfermagem, na Sociedade Beneficente São Camilo, no intervalo de 23.05.1988 a 06.07.1988, com sujeição a vírus e bactérias; (iii) CTPS de fl. 18 e PPP de fls. 38/39, do qual se constata o trabalho, como atendente de enfermagem, na Fundação Nelson Libero, com exposição a germes infecciosos/parasitários humanos, no interregno de 11.07.1988 a 06.03.1990; (iv) CTPS de fl. 20 e PPP de fl. 43, que indicam a prestação de serviço, como atendente/auxiliar de enfermagem, no Hospital 9 de Julho S/A, entre 23.02.1990 a 24.01.1996, com sugestão de exposição a vírus, bactérias e microorganismos; (v) CTPS de fl. 20 e PPP de fls. 45/46, que descrevem o labor no Hospital Carlos Chagas S.A., como auxiliar de enfermagem, no interim de 14.09.1995 a 11.01.1997, com contato com vírus e bactérias; (vi) CTPS de fl. 20 e PPP de fls. 147/149, do qual se verifica o trabalho, como auxiliar de enfermagem, na AMA Assistência Médica S.C. Ltda., no período de 01.04.1996 a 17.06.1996, com sujeição a vírus, bactérias, fungos e protozoários; (vii) CTPS de fl. 22 e PPP de fls. 58/58vº, que indica o trabalho, como auxiliar de enfermagem, no Hospital São Luiz, no intervalo de 11.11.1996 a 08.08.2005, com exposição a vírus, bactérias protozoários, fungos e parasitas; (viii) CTPS de fl. 22 e PPP de fls. 59/60, que retratam o desempenho da atividade de auxiliar de enfermagem, no interregno de 18.09.2009 a 25.01.2010, com contato com vírus e bactérias durante a jornada no Hospital Bom Clima S.C Ltda.; (ix) CTPS de fl. 22 e PPP de fls. 142/143, por meio dos quais se constata o labor no Hospital e Maternidade São Cristóvão, como auxiliar de enfermagem, entre 19.07.2010 a 16.10.2010, com sujeição a vírus, bactérias, fungos e protozoários; (x) CTPS de fl. 21 e PPP de fls. 48/49, que descrevem o trabalho no Hospital Aviccena S.A., como auxiliar de enfermagem, no período de 04.03.2011 a 23.11.2011, com exposição a vírus, bactérias, fungos, bacilos e protozoários; e (xi) CTPS de fl. 22 e PPP de fls. 62/62vº, dos quais se verifica a prestação de serviço de auxiliar de enfermagem, na Beneficência Nipo-Brasileira de São Paulo, no intervalo de 01.02.2010 a 16.01.2012, com contato a agente patogênico.

Destarte, do cotejo dos documentos probatórios juntados aos autos, deve-se manter o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15.08.1983 a 09.01.1988, 23.05.1988 a 06.07.1988, 11.07.1988 a 06.03.1990, 23.02.1990 a 24.01.1996, 14.09.1995 a 11.01.1997, 01.04.1996 a 17.06.1996, 11.11.1996 a 08.08.2005, 18.09.2009 a 25.01.2010 e 01.02.2010 a 16.01.2012, eis que a parte autora esteve exposta a fator de risco biológico, durante o exercício de função relacionada à enfermagem, com exposição a vírus, bactérias, protozoários, bacilos e fungos, agentes nocivos previstos nos códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1968, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Entretanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Portanto, somado o período de atividade especial reconhecido na presente demanda, a parte autora totaliza, excluídos os períodos concomitantes, 23 anos, 11 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 16.01.2012, data do último período de atividade especial reconhecido pelo Juízo a quo imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 17.02.2012, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Entretanto, o autor formula pedido consubstanciado na reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço especial a ela posterior, a fim de obter a jubilação.

Dessa forma, pertinente a aplicação do disposto no artigo 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação e diante do pedido fixado na petição inicial que pugnou pelo conhecimento da especialidade de período a partir de 01.02.2010, assim deve ser procedida à contagem do tempo de atividade especial até 13.05.2014 (data do ajuizamento da presente demanda), ante a continuidade do vínculo empregatício do autor junto à Beneficência Nipo-Brasileira, conforme se depreende da anexa consulta realizada no CNIS. De outro turno, razoável estender a validade das conclusões exaradas no PPP de fls. 62/62vº para os períodos laborados até o ajuizamento da presente demanda (de 17.01.2012 a 13.05.2014), uma vez que o autor permaneceu laborando no referido hospital e sempre exerceu funções correlatas à enfermagem.

Portanto, considerando tais fatos, o autor completou 26 anos, 03 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 13.05.2014, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (10.07.2014 - fl. 92), uma vez que na esfera administrativa admite-se a reafirmação da DIB e tendo em vista que o autor não cumpriu os requisitos necessários à concessão do pleiteado benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (17.02.2012).

Não conheço do apelo do réu quanto aos critérios de cálculo de juros de mora e correção monetária, pois não houve condenação nesse sentido. Esclareço que as verbas acessórias deverão ser calculas de acordo com a lei vigente. Contudo, os juros e a correção monetária somente serão aplicados a partir do mês seguinte à publicação do presente acórdão.

Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), eis que de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial do período posterior à data de 17.01.2012 até o ajuizamento da ação (13.05.2014), totalizando 25 anos, 11 meses e 04 dias de atividade exclusivamente especial até 13.05.2014 e, consequentemente, condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data da citação (10.07.2014). Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Não conheço de parte do apelo do réu e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.