PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, a fim de reconhecer, como tempo de serviço exercido em condições especiais, o período de 19.01.1987 a 08.05.2012, e, consequentemente, condenar o INSS a conceder o benefício previdenciário de aposentadoria especial, a partir de 08.05.2012 (DER), com RMI a ser apurada em liquidação de sentença. As parcelas em atraso serão corrigidas monetariamente com base nos indexadores previstos na Tabela da Justiça Federal paras as Ações Previdenciárias em vigor na data da elaboração do cálculo de liquidação, acrescidas de juros de mora na base de 0,5% (meio por cento) ao mês a contar da citação (05.05.2014), sendo inacumulável no período de vínculo empregatício. Não foi concedida a antecipação da tutela, consignando-se que a autora receberá os valores atrasados oportunamente, quando do trânsito em julgado da sentença. O INSS foi condenado ao pagamento da verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) das prestações a serem apuradas até a data da sentença, e, no caso de não existirem, em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Em suas razões de inconformismo, o réu requer a reforma da sentença aduzindo, em suma, que não restou demonstrada a efetiva e permanente exposição da autora a agentes nocivos durante o período de 19.01.1987 a 08.05.2012, em que laborou junto à Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto. Ademais, alega que a autora deveria ter trazido aos autos laudo pericial contemporâneo aos períodos pleiteados. Argumenta, ainda, que, pela análise do PPP, restou comprovada a eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual para a neutralização de agente nocivo. Destaca, outrossim, a ausência de fonte de custeio total para o benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer: a) a alteração da DIB para 05.05.2014; b) que a correção monetária observe a Lei n. 11.960/2009; e c) que a condenação supletiva da verba honorária sucumbencial seja reduzida de R$ 7.000,00 para R$ 2.000,00.

Com a apresentação apenas de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, há que se manter o reconhecimento da especialidade do período de 19.01.1987 a 08.05.2012, eis que, conforme se extrai do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 29/31 e do Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho de fls. 103/113, a autora, durante o exercício de função de Gerente de Divisão no setor de lavanderia na Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto, esteve exposta, de forma contínua, a agentes biológicos (vírus, bactérias, sangue, fezes, urina etc), agentes nocivos previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Nesse contexto, conforme bem esposado pelo Juízo "a quo", a autora totaliza 25 anos, 03 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 08.05.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão e, consequentemente, faz "jus" à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Destaco, ainda, que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Mantida a data de início de benefício de aposentadoria especial em 08.05.2012, data do requerimento administrativo, eis que neste momento os requisitos para deferimento do referido benefício previdenciário já estavam contemplados.

Ajuizada a ação em 28.02.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho a condenação do INSS ao pagamento de verba honorária em 10% (dez por cento) das prestações a serem apuradas até a data da sentença ou, no caso de não existirem, em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar a observância dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora e a correção monetária. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.