PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. POEIRA TOTAL ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA PREVISTO NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial; conhecer da apelação do INSS, rejeitar a matéria preliminar e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença, integralizada por embargos de declaração (fls. 106/107), julgou procedente o pedido para: (i) reconhecer o exercício da atividade especial e converter em comum os períodos de 3/12/1986 a 28/2/1987, de 1º/3/1987 a 31/8/1988, de 1º/6/1991 a 4/3/1997, de 5/3/1997 a 31/5/2003, de 1º/6/2003 a 31/11/2004, de 2/7/2007 a 29/11/2008 e de 1º/8/2011 a 24/2/2015; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (DER 21/10/2014); (iii) fixar os consectários; (v) antecipar os efeitos da tutela jurídica.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual suscita, preliminarmente, a nulidade da decisão a quo por se tratar de julgamento extra petita; na questão de fundo, aduz, em síntese, que a parte autora não logrou comprovar o labor especial vindicado. Insurge-se, ainda, contra o termo inicial do benefício, a contagem diferenciada no período em que o autor esteve em gozo de benefício por incapacidade e por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Não obstante, não deve ser conhecida a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Ademais, cumpre ressaltar que não há que se falar em julgamento extra petita, visto que nada mais são do que espécies do gênero aposentação por tempo de serviço, além da aposentadoria por tempo de contribuição ser evidentemente um "minus" em relação à especial requerida.

Desse modo, rejeito a matéria preliminar.

Outrossim, tendo em vista que a sentença monocrática reconheceu o enquadramento dos intervalos de 3/12/1986 a 28/2/1987, de 1º/3/1987 a 31/8/1988, de 1º/6/1991 a 4/3/1997, de 5/3/1997 a 31/5/2003, de 1º/6/2003 a 31/11/2004, de 2/7/2007 a 29/11/2008 e de 1º/8/2011 a 24/2/2015 e não houve apelo da parte autora, respeitando-se, assim, o princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum apellatum, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, em relação aos intervalos enquadrados como especiais, de 3/12/1986 a 28/2/1987, de 1º/3/1987 a 31/8/1988, de 1º/6/1991 a 4/3/1997, de 5/3/1997 a 31/5/2003, de 1º/6/2003 a 31/11/2004 e de 2/7/2007 a 29/11/2008, a parte autora logrou demonstrar, via laudo técnico, a exposição habitual e permanente a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária.

Especificamente ao período de 1º/8/2011 a 21/10/2014 (DER), o mesmo laudo pericial descreve a exposição, habitual e permanente, da parte autora ao fator de risco "poeira total", na ordem de 14,689 mg/m³ ou seja, superior ao limite de tolerância estabelecido na NR-15 do MTE, de 8,0 mg/m³.

Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos supracitados, restando mantida a r. sentença neste aspecto.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Ademais, patente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho, até o requerimento administrativo, confere à parte autora mais de 35 anos de profissão (conforme planilha anexa), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Por fim, cumpre destacar que o pedido do apelante de impossibilidade do enquadramento do período de gozo de auxílio doença previdenciário (de 7/1/2015 a 11/2/2016) restou prejudicado, haja vista a delimitação da espcialidade na data do requerimento administrativo (DER 20/10/2014 - cf. fls. 23/24).

Em razão da comprovação da especialidade somente ser possível nestes autos, mormente em razão de laudo pericial inexistente no procedimento administrativo, o termo inicial do benefício será a data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da pretensão e a ela pôde resistir.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial; conheço da apelação do INSS, rejeito a matéria preliminar e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial e a conversão em comum aos períodos de 3/12/1986 a 28/2/1987, de 1º/3/1987 a 31/8/1988, de 1º/6/1991 a 4/3/1997, de 5/3/1997 a 31/5/2003, de 1º/6/2003 a 31/11/2004, de 2/7/2007 a 29/11/2008 e de 1º/8/2011 a 20/10/2014 (DER); (ii) fixar o termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição na data da citação. Mantido, no mais, o r. decisum a quo.

É o voto.