PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, bem como proceder à correção, de ofício, de erro de cálculo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do período de 04.06.2002 a 15.12.2010 e conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde 25.04.2011 (data do requerimento administrativo). As prestações vencidas sofrerão incidência de juros e correção monetária, desde quando devidas, compensando-se os valores já recebidos, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se, para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação a prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente. Sem custas. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a data da sentença, excluídas as vincendas.

Em suas razões de inconformismo, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade das atividades no período delimitado na sentença, destacando que a exposição ao agente biológico deve ser feita por meio de LTCAT ou outra demonstração ambiental (no período de 14.10.1996 a 31.12.2003) e de PPP (a partir de 01.01.2004), documentos esses que devem comprovar a exposição habitual e permanente ao fator de risco. Aduz que, no caso dos autos, a parte autora não logrou êxito em realizar tal comprovação. Subsidiariamente, pugna pela observância da Lei 11.960/09 na fixação da correção monetária e juros. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos 07.04.1981 a 21.05.1989, 22.05.1989 a 25.11.1989, 20.11.1989 a 11.02.1990, 14.04.1992 a 16.11.1994, conforme contagem administrativa de fls. 141/146, restando, pois, incontroversos.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, para fins de comprovação da especialidade do período pleiteado, o autor apresentou os seguintes documentos: (i) PPP de fls. 46/49 do qual se extrai que ele laborou no Hospital das Clínicas da FMUSP, como auxiliar de enfermagem/enfermeiro/enfermeiro chefe, e esteve exposto, no período de 07.04.1981 a 15.12.2010 a sangue e secreção. Nesse intervalo, o autor era responsável, dentre outras atividades, pela assistência direta a pacientes submetidos a cirurgias especializadas e de alto risco, dentre eles portadores de soro positivo do Anti HIV, prestando suporte durante o pré e pós-operatório, bem como realizava curativos em áreas cruentas infectadas; e (ii) PPP de fls. 50/51 que retrata o trabalho na Fundação Faculdade de Medicina, no cargo de enfermeiro/enfermeiro chefe, durante o interregno de 04.06.2002 a 28.09.2010, com exposição a sangue e secreção.

Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas no período de 04.06.2002 a 15.12.2010, eis que o autor esteve em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, sangue e secreção, agentes nocivos previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Entretanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 21 anos, 06 meses e 23 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de contribuição até 25.04.2011, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Nesse contexto, nos termos do artigo 494, inciso I, do NCPC, procedo à correção, de ofício, de erro de cálculo constante na memória de calculo colacionada na sentença de fls. 342 vº, eis que na referida planilha não se efetuou o cômputo do período de 04.08.1993 a 16.11.1994, considerado como especial pela autarquia previdenciária (contagem administrativa de fl. 145).

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (25.04.2011 - fl. 76), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 15.08.2011 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho a condenação à parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, até a data da prolação da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, conforme anexo CNIS, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB: 42/172.887.002-7 - DIB: 30.03.2015). Desse modo, em liquidação de sentença, caberá ao requerente optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial, deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para determinar a observância dos critérios dispostos na Lei 11.960/09, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária. Procedo à correção, de ofício, de erro de cálculo constante na memória de cálculo colacionada na sentença de fls. 342 vº, nos termos do artigo 494, inciso I, do NCPC, para esclarecer que o autor totalizou 37 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de contribuição até 25.04.2011, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores já recebidos.

É como voto.