PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. ART. 29...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de renda mensal inicial de benefício de auxílio-doença (NB 546.440.222-1), mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, o pagamento do auxílio-doença no período de 30/03/2011 a 27/05/2013, convertido em aposentadoria por invalidez em 28/05/2013.

A r. sentença, proferida em 09/09/2015, julgou procedente o pedido, para determinar que o réu promova o recálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 546.440.222-1), nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, bem como para condenar o INSS ao pagamento da diferença dos valores em atraso, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos índices previstos na Resolução n. CJF n. 134/10 (Manual de Cálculos da Justiça Federal) e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação até o advento da Lei n. 11.960/09, quando a correção monetária e os juros de mora incidirão, sobre o total até então calculado, na forma prevista na nova redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09. Determinou ainda a ressalva da impossibilidade de redução do benefício do autor, de maneira que, caso o recálculo da RMI lhe seja prejudicial, a presente sentença não terá eficácia. Determinou ainda o pagamento da verba honorária, fixado em 10% do somatório das parcelas vencidas até esta data, atualizadas e acrescidas dos juros de mora. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Em sede de apelação, o INSS alega preliminarmente o reconhecimento e provimento do agravo retido, interposto contra a decisão saneadora, que afastou as preliminares e inverteu o ônus da prova. No mérito, requer o prequestionamento da matéria e o provimento do recurso para a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de renda mensal inicial de benefício de auxílio-doença (NB 546.440.222-1), mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, o pagamento do auxílio-doença no período de 30/03/2011 a 27/05/2013, convertido em aposentadoria por invalidez em 28/05/2013.

Antes de adentrar ao mérito passo à análise do agravo retido interposto às fls. 31/35, tendo em vista que a autarquia reiterou sua apreciação no recurso de apelação interposto contra decisão proferida.

A autarquia interpôs agravo retido contra decisão que afastou as alegações postas em preliminares de contestação, entendendo que a antecipação da tutela para pagamento do auxílio-doença ao autor já havia sido sentenciada, afastando a possibilidade de julgamento em conjunto dos pedidos, alegou ainda causa de pedir divergente e que, não necessariamente, o pedido de recálculo do benefício que deveria ocorrer no bojo dos mesmos autos em que foi concedido, cabendo ao INSS a regularidade dos cálculos para a concessão do beneficio.

Alega o INSS a inadequação da via eleita, uma vez que o pleito de revisão de benefício concedido em face de antecipação de tutela em outro processo ainda sem julgamento definitivo e pendente de apreciação pelo TRF, havendo a necessidade de suspensão do feito, visto que concedido por força de tutela antecipada na demanda nº 457.01.2011.002625-5, não transitado em julgado. Pleiteia ainda a nulidade da decisão que inverteu o ônus da prova, tendo em vista que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I do CPC.

Nesse sentido, observo primeiramente que o benefício em questão foi concedido judicialmente e a tutela foi concedida em sentença, portanto, cabe ao INSS a apresentação da forma de cálculo em que procedeu o adimplemento da tutela antecipada deferida, demonstrando que o cálculo foi elaborado na forma prescrita em lei para o período de concessão. Ademais, não entendo a necessidade de suspensão do feito pela inadequação da via eleita ou litispendência, vez que o pleito do autor refere-se à revisão de benefício quanto ao cálculo da RMI, ainda que em relação a processo pendente de julgamento de segunda instância e diante da antecipação da tutela concedida em juízo de primeiro grau de jurisdição, visto que, da consulta ao referido processo de concessão já houve decisão pelo Tribunal Superior confirmando a decisão e transito em julgado desta decisão em 17/08/2015.

Assim, diante do alegado, conheço da matéria preliminar e nego-lhe provimento, entendendo ser esta a via adequada para julgamento do pedido de revisão ao benefício concedido judicialmente em processo de concessão, bem como, quanto a possibilidade de revisão do benefício recebido pela parte autora, inicialmente por tutela e, posteriormente, confirmado em decisão pelo Tribunal, ainda que as partes não tenham apresentado a forma de cálculo do benefício em questão.

Com efeito, no mérito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença, utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A C. 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

In casu, a parte autora não apresentou a forma de cálculo do seu benefício e em razão do benefício da parte autora ter sido concedido em sentença por meio de tutela antecipada, foi requerido ao INSS pelo juiz a quo a apresentação do cálculo da renda mensal do benefício, para que fosse averiguado se o cálculo foi elaborado na forma do art. 29, II da lei 8.213/91.

A autarquia não apresentou os cálculos e reiterou o pedido de impossibilidade do pedido por se tratar de decisão ainda pendente de julgamento definitivo, rechaçado por este relator, visto que já houve decisão transitada em julgado com a manutenção da tutela concedida na sentença. E, mesmo diante da inexistência de cálculos, não havendo contestação da autarquia nesse sentido, conclui-se que não houve a aplicação do referido dispositivo no cálculo do benefício de auxílio-doença recebido pelo autor e convertido em aposentadoria por invalidez.

Portanto, faz se necessária a expressa determinação à autarquia na observância do art. 29, II, da lei nº 8.213/91, considerando apenas dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição para o cálculo da renda mensal do benefício, deve ser reconhecido o direito do autor ao recálculo de sua RMI, nos termos mencionados.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício do auxílio-doença, com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", perfazendo novo cálculo da renda mensal inicial ao benefício (NB 546.440.222-1), cabendo confirmar a r. sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante ao exposto, nego provimento ao agravo retido e nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantendo, in totum, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.