Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001794-29.2017.4.03.6119
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/11/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 14/11/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL.
RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. AUXILIAR ADMINISTRATIVO.
AUXILIAR TÉCNICO DE SERVIÇOS. PROFISSÕES NÃO CONTEMPLADAS NOS DECRETOS.
NÃO COMPROVAÇÃO. AUSENTE REQUISITO TEMPORAL À APOSENTADORIA ESPECIAL.
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDA E DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS
CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REVOGAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
CONCEDIDA.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria especial, após o
reconhecimento dos lapsos especiais vindicados.
- Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n.
9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de
laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário
preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições
prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído, sempre houve necessidade da
apresentação de laudo técnico.
- Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o enquadramento pela
categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a
entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária,
a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso
Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou
não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de
preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à
real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- No caso, quanto a uma parte do intervalo, consta do Perfil Profissiográfico Previdenciário que o
autor ocupou os cargos de “auxiliar técnico de serviços”, no setor de obras, e “auxiliar
administrativo”, nos setores de obras e almoxarifado. Os ofícios apontados, no entanto, não estão
contemplados nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, para fins de enquadramento por categoria
profissional.
- O eventual acompanhamento e/ou fiscalização de obras não permite o enquadramento por
categoria profissional como engenheiro civil (item 2.1.1. do Anexo do Decreto n. 53.831/64.).
- Para outra parte do período, o PPP não indica fator de risco associado às atividades
desempenhadas e, quando indica, registra a exposição a níveis de ruído em patamar inferior ao
limite de tolerância vigente, de modo que não há que se falar em reconhecimento da
especialidade nestes intervalos.
- A exposição habitual e permanente ao agente biológico decorrentes de contato com esgoto e
lixo urbano permite o enquadramento nos termos do código 1.1.3 do anexo do Decreto n.
53.831/64 e códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 3.0.1 do anexo do Decreto n.
2.172/97.
- Não merece reparos a r. sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do interregno
em que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído no
nível de 87,1 dB(A), superior, portanto, ao limite de tolerância vigente.
- Em razão do parcial enquadramento do período requerido, a parte autora não atingiu 25 (vinte e
cinco) anos de atividade especial, motivo pelo qual é inviável a concessão do benefício de
aposentadoria especial, por se fazer ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n.
8.213/91.
- somados os lapsos incontroversos aos períodos especiais ora reconhecidos, inviável a
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto ausente o
requisito temporal.
- Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Assim, condeno o INSS a
pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o
valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao
INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo. Todavia, em relação à
parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código,
por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
- Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como
nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia
Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora,
por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em
caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei
Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do
CPC.
- Assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos
constitucionais.
- Revogação da tutela de urgência concedida.
- Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
- Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5001794-29.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCELO BALDI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCELO BALDI
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELAÇÃO (198) Nº 5001794-29.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCELO BALDI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCELO BALDI
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento
proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial,
com vistas à concessão de aposentadoria especial. Requer, sucessivamente, aposentadoria por
tempo de contribuição comum.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a concessão do benefício
vindicado, desde a data de entrada do requerimento, com os consectários. Houve antecipação
dos efeitos da tutela jurídica.
Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer o enquadramento de todos os
períodos arrolados na inicial, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria
especial.
Não resignada, a autarquia também interpôs apelação, na qual aduz, em síntese, que a parte
autora não logrou comprovar o labor especial em contenda. Ademais, insurge-se contra os
critérios fixados para a correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5001794-29.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCELO BALDI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCELO BALDI
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto
presentes os requisitos de admissibilidade.
Passo à análise das questões trazidas a julgamento.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a
seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum,
observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento
e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em
atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais
qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho
prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido."
(STJ; REsp 1010028/RN; 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz; julgado em 28/2/2008; DJe
7/4/2008)
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria
profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em
vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual
passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n.
83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento
da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu
nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo
à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro
de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do
decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o
enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas
instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação
não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
No caso em tela, quanto ao intervalo de 01/09/1987 a 28/04/1995, consta do Perfil
Profissiográfico Previdenciário (Id. 3546036) que o autor ocupou os cargos de “auxiliar técnico de
serviços”, no setor de obras, e “auxiliar administrativo”, nos setores de obras e almoxarifado. Os
ofícios apontados, no entanto, não estão contemplados nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79,
para fins de enquadramento por categoria profissional.
Ademais, as atividades foram descritas como “burocráticas de cunho administrativo em ambiente
de escritório, referente à Seção de Obras; executa atividades de armazenamento de materiais;
atender as solicitações internas de material, providenciando sua embalagem e remessa ao
requisitante; providenciar a separação do material obsoleto ou inservível; realizar periodicamente
através de conferência do estoque com as fichas de seu controle; atividades relacionadas à
fiscalização de obras civis” (g.n.).
Assim, o eventual acompanhamento e/ou fiscalização de obras não permite o enquadramento por
categoria profissional como engenheiro civil (item 2.1.1. do Anexo do Decreto n. 53.831/64.).
No período de 29/04/1995 a 31/05/1997, o PPP não indica fator de risco associado às atividades
desempenhadas e, com relação aos interregnos de 01/06/1997 a 09/04/2001 e 01/04/2010 a
01/03/2015, registra a exposição a níveis de ruído em patamar inferior ao limite de tolerância
vigente, de modo que não há que se falar em reconhecimento da especialidade nestes intervalos.
Por outro lado, entre 10/04/2001 e 30/04/2002, o demandante logrou comprovar, via PPP, a
natureza insalubre das atividades desenvolvidas, em razão da exposição habitual e permanente
ao agente biológico decorrentes de contato com esgoto e lixo urbano, fato que permite o
enquadramento nos termos do código 1.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e códigos 1.2.11
do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 3.0.1 do anexo do Decreto n. 2.172/97.
Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g.n.):
"PREVIDENCIÁRIO. LAVRADOR. ATIVIDADE ESPECIAL . CONTATO COM ESGOTO E
PRODUTOS QUÍMICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
(...)
3. Afirma o Autor que trabalhou em atividades especiais no período de 20/05/1986 a 03/04/2007,
na Companhia de saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP). Foi juntado 'Perfil
Profissiográfico Profissional - PPP', dali constando que no período de 20/05/1986 a 30/11/1991, o
Autor executava serviços de natureza braçal em atividades de instalação, manutenção e
desobstrução de redes de água e esgotos e obras civis, estando em contato direto com esgoto. A
partir de 01/12/1991, o Autor elaborava soluções de sulfato de alumínio, cal hidratada, barrilha e
ácido fluorsilícico.
(...)
6. O benefício é devido a partir da citação, quando restou configurada a mora da autarquia.
7. Apelação do Autor provida.
(TRF/3ª Região; 10ªT; AC 0022126-20.2008.4.03.9999; Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE
FRANÇA; julgado em 08/07/2008; DJF3 DATA: 23/07/2008)
No tocante ao intervalo de 01/05/2002 a 31/03/2010, o formulário revela que o autor esteve
exposto ao agente nocivo ruído, embora não apresente os níveis de intensidade.
Saliento que o nível de ruído aferido por ocasião da elaboração do laudo técnico (Id. 3546064)
não corresponde à intensidade a que esteve submetido neste período, pois, conforme conclusões
do d. perito, as condições são “variáveis a cada tipo de obra e estágio da mesma em seu período
laboral, sem documentação relacional descritiva de cada obra laborada existente ou ao menos
fornecida para composição de laudo pericial”. Destacou, ainda, que “devido à diversidade de
locais e serviços terceiros, seu trajeto, tempo e agentes físicos e químicos encontrados podem
ser distintos a cada obra”.
Sendo assim, conclui-se que a parte autora não se desincumbiu dos ônus que lhe cabia quanto à
comprovação da especialidade deste intervalo, com prova segura da exposição, com
permanência e habitualidade, a níveis de ruído superiores ao permitido.
Por fim, não merece reparos a r. sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do
interregno de 01/03/2015 a 25/08/2016, porquanto comprovado, por meio do laudo técnico, que o
autor esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído no nível de 87,1
dB(A), superior, portanto, ao limite de tolerância vigente.
Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas
nos períodos de 10/04/2001 e 30/04/2002 e 01/03/2015 a 25/08/2016, tão somente.
Nessas circunstâncias, em razão do parcial enquadramento do período requerido, a parte autora
não atingiu 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial, motivo pelo qual é inviável a concessão
do benefício de aposentadoria especial, por se fazer ausente o requisito temporal insculpido no
artigo 57 da Lei n. 8.213/91.
Passo à análise do pedido sucessivo.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria
por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e
comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus
valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior,
se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei:
(...)
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após
vinte e cinco, à mulher."
Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:
"Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30
(trinta) anos, se do masculino."
Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de
preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.
Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a
aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito
adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da
aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer
tempo, pleitear o benefício.
Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da
Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de
transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito
de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de
contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens)
e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".
In casu, somados os lapsos incontroversos aos períodos especiais ora reconhecidos, inviável a
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto ausente o
requisito temporal.
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.
Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7%
(sete por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar
honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de
cálculo.
Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, §
3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como
nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia
Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora,
por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em
caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei
Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do
CPC.
No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma
à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe nego provimento e conheço da
apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o
enquadramento da atividade especial aos interstícios de 10/04/2001 e 30/04/2002 e 01/03/2015 a
25/08/2016; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial e
aposentadoria por tempo de contribuição. Em decorrência, casso a tutela antecipada.
Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela antecipatória de urgência concedida.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL.
RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. AUXILIAR ADMINISTRATIVO.
AUXILIAR TÉCNICO DE SERVIÇOS. PROFISSÕES NÃO CONTEMPLADAS NOS DECRETOS.
NÃO COMPROVAÇÃO. AUSENTE REQUISITO TEMPORAL À APOSENTADORIA ESPECIAL.
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDA E DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS
CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REVOGAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
CONCEDIDA.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria especial, após o
reconhecimento dos lapsos especiais vindicados.
- Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n.
9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de
laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário
preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições
prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído, sempre houve necessidade da
apresentação de laudo técnico.
- Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o enquadramento pela
categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a
entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária,
a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso
Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou
não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de
preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à
real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- No caso, quanto a uma parte do intervalo, consta do Perfil Profissiográfico Previdenciário que o
autor ocupou os cargos de “auxiliar técnico de serviços”, no setor de obras, e “auxiliar
administrativo”, nos setores de obras e almoxarifado. Os ofícios apontados, no entanto, não estão
contemplados nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, para fins de enquadramento por categoria
profissional.
- O eventual acompanhamento e/ou fiscalização de obras não permite o enquadramento por
categoria profissional como engenheiro civil (item 2.1.1. do Anexo do Decreto n. 53.831/64.).
- Para outra parte do período, o PPP não indica fator de risco associado às atividades
desempenhadas e, quando indica, registra a exposição a níveis de ruído em patamar inferior ao
limite de tolerância vigente, de modo que não há que se falar em reconhecimento da
especialidade nestes intervalos.
- A exposição habitual e permanente ao agente biológico decorrentes de contato com esgoto e
lixo urbano permite o enquadramento nos termos do código 1.1.3 do anexo do Decreto n.
53.831/64 e códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 3.0.1 do anexo do Decreto n.
2.172/97.
- Não merece reparos a r. sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do interregno
em que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído no
nível de 87,1 dB(A), superior, portanto, ao limite de tolerância vigente.
- Em razão do parcial enquadramento do período requerido, a parte autora não atingiu 25 (vinte e
cinco) anos de atividade especial, motivo pelo qual é inviável a concessão do benefício de
aposentadoria especial, por se fazer ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n.
8.213/91.
- somados os lapsos incontroversos aos períodos especiais ora reconhecidos, inviável a
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto ausente o
requisito temporal.
- Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Assim, condeno o INSS a
pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o
valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao
INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo. Todavia, em relação à
parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código,
por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
- Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como
nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia
Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora,
por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em
caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei
Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do
CPC.
- Assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos
constitucionais.
- Revogação da tutela de urgência concedida.
- Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
- Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação da parte autora e lhe negar provimento e conhecer
da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento., nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA