PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa oficial e das apelações e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial e a conversão de tempo comum em especial, com vistas à revisão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) declarar o direito adquirido do autor à conversão inversa, através da aplicação do fator de conversão de 0,71, em relação aos interstícios de 1º/3/1974 a 15/4/1976, de 7/5/1976 a 21/5/1976, de 26/5/1976 a 28/10/1976, de 1º/10/1993 a 3/1/1994 e de 5/1/1994 a 8/2/1995; (ii) reconhecer o exercício da atividade especial no tocante aos períodos de 3/11/1976 a 11/5/1992, de 9/2/1995 a 12/2/1996 e de 14/2/1996 a 5/3/1997; (iii) conceder a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a propositura da ação (24/9/2013), com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência integral dos pedidos insertos na inicial. Insurge-se contra a data de início da revisão e por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Não resignada, a autarquia também recorreu; assevera, em síntese, a insuficiência de conjunto probatório para a comprovação do trabalho especial, bem como a impossibilidade da conversão de tempo comum em especial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da remessa oficial e das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, quanto ao intervalo controverso, de 9/2/1995 a 12/2/1996, consta perfil profissiográfico, o qual indica a exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento.

Especificamente ao período de 6/3/1997 a 31/8/2003, a parte autora logrou demonstrar, via PPP (fls. 47/52), a exposição habitual e permanente a agentes químicos insalubres, tais como: solventes aromáticos e alifáticos (tolueno, xileno, acetato de etila, aguarrás) e sílica livre cristalina, etc., fato que possibilita o enquadramento nos itens 1.0.3, 1.0.18 e 1.0.19 do anexo do Decreto n. 3.048/99.

Com efeito, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa.

Nesse diapasão, é a iterativa jurisprudência das cortes federais do País (g.n.):

Cumpre acrescentar, ainda, que o agente nocivo xileno é fator de risco ocupacional comprovadamente causador da doença hipoacusia ototóxica (H91.0), consoante lista A do anexo II do Decreto n. 3.048/99; e o agente químico benzeno, elemento comprovadamente cancerígeno.

Acerca do tema, trago os seguintes julgados (g.n.):

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Contudo, no que tange ao interstício de 1º/9/2003 a 19/6/2008 (DER), não é viável o reconhecimento da especialidade, haja vista o mencionado PPP atestar, em relação a esse interregno, apenas a exposição ao agente nocivo ruído, e em patamar abaixo dos níveis limítrofes estabelecidos em lei (90 decibéis até 18/11/2003 e 85 decibéis para período subsequente).

Da mesma forma, quanto ao lapso de 1º/3/1974 a 15/4/1976, é certo que o ofício apontado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (servente - cf. fl. 108) não está previsto nos mencionados decretos, nem pode ser caracterizado como insalubre, perigoso ou penoso por simples enquadramento da atividade.

Não se olvida, porém, de que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ª T, REsp n. 227.946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Com efeito, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP coligido à fl. 210 não indica "fator de risco" algum passível de consideração como de natureza especial à atividade executada, consoante denotam as células '15.3' e '15.4' do aludido documento.

Sendo assim, conclui-se que a parte autora não se desincumbiu dos ônus que lhe cabia quando instruiu a peça inicial (art. 333, I, do CPC/73), de trazer à colação formulários ou laudos técnicos certificadores das condições insalutíferas do labor, indicando a exposição com permanência e habitualidade.

Diante desse cenário, inviável o enquadramento pretendido para esses períodos.

Insta ressaltar que já houve enquadramento administrativo dos intervalos de 3/11/1976 a 11/5/1992 e de 14/2/1996 a 5/3/1997 (cf. fl. 68), restando, portanto, incontroversos.

Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos de 9/2/1995 a 12/2/1996 e de 6/3/1997 a 31/8/2003.

Da conversão de tempo comum em especial

A possibilidade de conversão do tempo comum em especial, anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial, findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95, segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma.

No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao finalizar o julgamento do Recurso Especial n. 1.310.034/PR, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, assentou o seguinte entendimento (g. n.):

Frise-se que em 21/4/2017 o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. (cf. extraído do site do STF - http ://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5141038&numeroProcesso=1029723&classeProcesso=RE&numeroTema=943).

Dessa forma, à data do requerimento administrativo, a parte autora já não fazia jus à conversão de tempo comum em especial.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91, cabendo, tão somente, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB.: 101.919.117-9, DER/DIB 19/6/2008).

Passo à análise dos consectários.

Na hipótese, o termo inicial da revisão deve ser fixado na data do requerimento administrativo (DER/DIB 19/6/2008), momento em que a autarquia teve ciência da pretensão de inclusão dos períodos especiais ora reconhecidos e a ela pôde resistir, sendo que os documentos apresentados nestes autos são os mesmos originalmente juntados por ocasião da concessão.

Nessa esteira, considerada a data do primeiro pagamento do benefício (28/10/2008 - cf. HISCREB) e o ajuizamento da presente ação (24/9/2013), não há que se falar em prescrição quinquenal. Com efeito, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio que precede a propositura da ação, nos termos da Súmula n. 85 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios ficam mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da remessa oficial e das apelações e lhes dou parcial provimento, para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 9/2/1995 a 12/2/1996 e de 6/3/1997 a 31/8/2003; (ii) julgar improcedente o pedido de conversão de tempo comum em especial; (iii) fixar o termo inicial da revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição na DER; (iv) ajustar os critérios de incidência dos demais consectários.

É o voto.