PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DO TÍTULO EXECUTIVO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DA RMI. TRF3. 0002186-30.2013.4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo exequente (JOEL BELLINI) contra sentença (fls. 88/88-vº) que julgou procedentes os embargos à execução, acolhendo os cálculos apresentados pelo INSS. Sem condenação da parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência, em virtude da gratuidade da justiça.

Sustenta o apelante, em síntese, a ocorrência de erro na conta apresentada pelo INSS, uma vez que se utiliza do fator previdenciário, expressamente afastado pelo título executivo. Alega ainda, que apesar de o título ter limitado o cômputo do seu tempo de serviço até 15/12/1998, faz jus ao cálculo de um melhor benefício, nos termos do art. 188-B do Decreto 3.048/1999, bem como que já recebia valor superior, que lhe foi revisado, sem a oportunidade do contraditório.

Com contrarrazões, subiram os autos a este egrégio Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Nos embargos à execução alega o INSS, em síntese, a incorreção dos cálculos apresentados pelo ora apelante, alegando que a RMI apurada está em desconformidade com o que foi fixado no título executivo. Requer que a conta de liquidação seja fixada no valor apurado, no valor de R$ 254.456,56, atualizados até 01/2012, conforme cálculos de fls. 47/51.

Verifica-se que da petição inicial da ação de conhecimento (Ordinária nº 2008.03.99.006767-9, em apenso) o autor requereu expressamente que a contagem de seu tempo de serviço para fins de concessão da aposentadoria objeto do requerimento administrativo formulado em 21/12/2001 (NB: 42/123.161.053-8 - fls. 25 dos autos em apenso), fosse limitado até 15/12/1998, data anterior à publicação da EC 20/1998 (fls. 13).

O apelante expressamente declara que "Utilizando-se a tabela de conversão de acordo com o respectivo artigo, o autor perfazia, em 15/12/98 (data da publicação da Emenda Constitucional nº 20), o total de 32 anos, 05 meses e 11 dias de tempo de serviço comum, (...) Note-se que na data da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98 (15/12/98) o autor já tinha tempo suficiente para a concessão do benefício, ou seja, mais de 30 anos de tempo de serviço" (fls. 07 dos autos em apenso).

Com base no pedido formulado na ação de conhecimento, houve prolação da respectiva sentença (fls. 145/149 dos autos em apenso), nos seguintes termos:

Contra a sentença de conhecimento houve a interposição de recursos de apelação da parte autora, ora apelante, bem como do INSS, além da submissão do julgado ao reexame necessário. Houve julgamento dos recursos conforme acórdão acostado às fls. 189/193 dos autos em apenso, que negou provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da parte autora, ora apelante, para majorar o percentual dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) e para conceder tutela específica para a imediata implantação do benefício.

Antes de cumprir a determinação da obrigação de fazer imposta no v. Acórdão o INSS opôs embargos de declaração (fls. 198/202 dos autos em apenso), alegando omissão, pois no curso do processo implantou em favor do autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB: 145.049.005-8/42, com DIB em 24/09/2007 e RMI no valor de R$ 1.611,80), e a legislação proibia o recebimento conjunto de mais de um benefício de aposentadoria. Ainda, que deveria ser feita a compensação dos valores pagos administrativamente, caso, intimado, o autor/exequente optasse pelo recebimento do benefício concedido judicialmente, ante a impossibilidade do recebimento cumulado das aposentadorias, ou, caso a opção do autor recaísse no benefício concedido na via administrativa, deveria haver a extinção do processo (fls. 198/202).

Os embargos de declaração foram acolhidos (fls. 207/209 dos autos principais), nos seguintes termos: "Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração para, suprindo a omissão apontada, determinar que os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição sejam descontados da condenação ao pagamento da aposentadoria por tempo de serviço, ora concedida, mantendo no mais o v. acórdão" (fl. 208-vº dos autos em apenso).

O v. acórdão retrorreferido transitou em julgado em 14/07/2011 (certidão de fl. 211 dos autos em apenso) e se iniciou a fase de execução.

O magistrado, na fase de execução, está adstrito à imutabilidade da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal) e ao conteúdo do título executivo.

No presente caso, o título executivo inicialmente condenou o INSS ao pagamento da aposentadoria proporcional por tempo de serviço (32 anos, 5 meses e 8 dias), com tempo apurado até 15/12/1998, e termo inicial na data do requerimento administrativo formulado em 21/12/2001. Além de determinar a expedição de ofício ao INSS para que, independentemente do trânsito em julgado, procedesse à implantação do benefício ora concedido. Posteriormente, com a oposição dos embargos de declaração do INSS, acrescentou-se ao título executivo a determinação de compensação dos valores recebidos por aposentadoria por tempo de contribuição concedida no âmbito administrativo (NB: 145.049.005-8/42, com DIB em 24/09/2007).

De acordo com o extrato CONBAS (fls. 202 dos autos em apenso) e (fls. 50 dos autos principais), a parte exequente recebia administrativamente aposentadoria integral por tempo de contribuição NB nº 42/145.049.005-8, com DIB em 24/09/2007, e considerado o tempo de serviço de 35 anos, 1 mês e 4 dias, com RMI de R$ 1.611,80.

Em razão da determinação de imediata implantação do benefício judicial, o INSS implantou a aposentadoria proporcional por tempo de serviço NB: 148.322.212-5/42, com termo inicial em 21/12/2001, considerado o tempo de serviço de 32 anos, 5 meses e 8 dias, com RMI apurada para a data do início do pagamento em 01/12/2011, no valor de R$ 1.275,84 (fls. 218/219 dos autos em apenso).

Por outro lado, o fato de a parte exequente ter reconhecido na via judicial seu direito à aposentadoria, com DIB fixada em 21/12/2001 e, na via administrativa, ter lhe sido concedida aposentadoria com DIB em 24/09/2007, lhe gera o direito à opção pelo benefício mais vantajoso, o que não viola ao artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, que veda expressamente a possibilidade de cumulação de mais de uma aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social.

Com relação à matéria tratada, encontra-se pacificado o entendimento de que reconhecido o direito ao recebimento de mais de um benefício dessa natureza é facultado ao segurado fazer a opção pelo que lhe seja mais vantajoso. E não há vedação legal para o recebimento da aposentadoria concedida no âmbito judicial anteriormente ao período no qual houve a implantação do benefício na esfera administrativa, sendo vedado tão-somente o recebimento conjunto.

A E. Terceira Seção desta C. Corte, pelas Turmas que a compõe, manifestou-se no mesmo sentido. Confira-se:

No mesmo sentido:

Quanto aos cálculos apresentados pelo INSS, verifico que o extrato CONCAL - Memória de Cálculo de Benefício (fls. 04/06) aponta que ao cumprir a determinação judicial de implantação do benefício o próprio executado (NB nº 42/148.322.212-5), computou tempo de 35 anos, 5 meses e 13 dias e coeficiente de 100%, com forma de cálculo da aposentadoria pela Lei nº 9.876/99, com utilização de fator previdenciário e PBC Inicial em 11/1998 e PBC Final em 12/1994, com RMI de R$ 1.275,84. Em discordância com os termos do título executivo, conforme se verifica do ofício de fls. 218/219 dos autos em apenso.

Por isso, procedeu à correção, conforme extrato CONRMI - Simulação de Cálculo de Renda Mensal Inicial (fls. 07/09), demonstrando que apurou a RMI do benefício judicial tomando como base o salário de benefício no valor de R$ 1.050,06, limitado às regras vigentes até o do advento da EC 20/98, ou seja, aposentadoria proporcional por tempo de serviço (32 anos, 5 meses e 8 dias), com renda mensal inicial equivalente a 82% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15/12/1998, nos termos do art. 53, II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei 8.213/91, alcançando a RMI no valor de R$ 1.003,20.

Verifica-se, assim, que o INSS não aplicou o fator previdenciário, pois o cálculo ficou limitado às regras vigentes até o do advento da EC 20/98 e conforme constou do título executivo, devendo ser afastada à alegação do apelante de que houve redução indevida da RMI de seu benefício, eis que a redução do valor recebido decorreu de o INSS, ao cumprir a obrigação de fazer consiste na determinação de implantação do benefício judicial (fls. 189/193 dos autos em apenso), ter implantado a aposentadoria proporcional, conforme se verifica do ofício de fls. 218/219 dos autos em apenso, inicialmente, com RMI equivocada (R$ 1.275,84).

Embora os cálculos apresentados pelo INSS, no valor de R$ 254.456,56, atualizados até 01/2012 (fls. 47/51), estejam corretos, eis que apurados a RMI (R$ R$ 1.003,20), com tempo de contribuição de 32 anos, 05 meses e 08 dias, com coeficiente de 82% e uso dos 36 últimos salários-de-contribuição anteriores a 12/1998, nos termos do título executivo que limitou a contagem do tempo da aposentadoria concedida na data de 15/12/1998, inclusive, descontando os valores creditados ao exequente relativos ao benefício administrativo NB nº 42/145.049.005-8, no período de 24/09/2007 a 31/11/2011, eles não podem ser impostos ao apelante, sem que antes lhe seja garantido o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso.

A conta ofertada pela parte Exequente (fls. 53/62) também deve ser afastada porque se utilizada da RMI equivocada (R$ 1.275,84), além de não demonstrar ter procedido à compensação dos valores, conforme constou do título executivo.

Entendo que se encontra pendente a opção do segurado pelo benefício mais vantajoso (aposentadoria integral por tempo de contribuição concedido na via administrativa, NB: 145.049.005-8/42, com DIB em 24/09/2007) ou manutenção do benefício judicial objeto do requerimento administrativo formulado em 21/12/2001 (NB: 42/123.161.053-8 - fls. 25 dos autos em apenso), o que gera a necessidade de refazimento dos cálculos desta execução, uma vez que os valores apresentados pelo INSS às fls. 47/51 partem da premissa de que a parte exequente ficará com o benefício de aposentadoria proporcional concedido no título executivo ora analisado.

Observa-se, por fim, que a compensação deferida nos embargos de declaração (fls. 207/209) somente deve ser apurada em execução de sentença, depois que o autor manifestar a sua opção pelo benefício que entender mais vantajoso (o judicial, com DIB:21/12/2001, ou o concedido na via administrativa, com DIB:24/09/2007).

Dessa forma, a parte exequente tem o direito de opção pelo benefício mais vantajoso, com apresentação de novos cálculos.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para que seja oportunizado ao exequente o direito de opção pelo benefício mais vantajoso, com apresentação de novos cálculos, na forma da fundamentação.

É o voto.