PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em ação previdenciária, para declarar o direito da parte autora à renúncia da aposentadoria de que é titular, com o cômputo das contribuições vertidas antes e após a jubilação, para fins de concessão de benefício mais vantajoso, bem como para reconhecer o exercício de atividades insalubres nos períodos de 10.10.1972 a 04.11.1982, 14.07.1986 a 06.09.1995 e 07.02.1996 a 24.08.2005. O termo inicial do novo benefício foi estabelecido na data do ajuizamento da ação (13.01.2014). Os valores em atraso, compensados aqueles já recebidos por força da aposentadoria renunciada, deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices aplicáveis às dívidas de natureza previdenciária e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a data dos respectivos vencimentos. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação até a sentença. Não houve condenação em custas processuais.

Em suas razões recursais, alega a Autarquia, inicialmente, a decadência do direito da autora de pleitear a revisão do benefício de que é titular. Requer, outrossim, seja reconhecida a incidência da prescrição quinquenal. Argumenta que o cômputo do tempo de serviço após a jubilação objetivando a obtenção de nova benesse encontra vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. Aduz, ademais, que o contribuinte em gozo de aposentadoria deve contribuir para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Afirma que o artigo 201, § 4º, atual § 11, da Constituição da República não conduz à ilação de que as contribuições vertidas ao sistema geram direito a uma prestação. Defende que, para a obtenção de nova jubilação, é necessário o retorno ao status quo ante, sendo imperativa a devolução de todos os valores já recebidos, sob pena de lesão aos segurados que não requereram aposentadoria proporcional ou retardaram a concessão de seu benefício integral. Assevera que as atividades exercidas pela demandante não podem ser consideradas especiais, visto que não foi apresentado laudo pericial contemporâneo atestando a exposição ao agente nocivo ruído. Sustenta que o uso de equipamento de proteção individual ou coletiva elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho. Alega a impossibilidade da conversão da atividade especial em comum antes de 01.01.1981, bem como de o beneficiário de aposentadoria especial continuar exercendo labor insalubre, nos termos dos artigos 57, § 8º, e 46, ambos da Lei nº 8.213/91. Afirma que os períodos nos quais a segurada foi beneficiária de auxílio-doença não podem ser tidos por especiais, em razão da não exposição aos agentes agressores. Subsidiariamente, pleiteia seja o termo inicial do novo benefício estabelecido na data da citação, que a correção monetária e os juros de mora sejam calculados na forma da Lei nº 11.960/2009 e que os honorários advocatícios sejam reduzidos para percentual inferior a 10% do valor da condenação até a sentença. Suscita o pré-questionamento da matéria ventilada.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Da remessa oficial, tida por interposta.

De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Da decadência.

Inicialmente, cumpre referir que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento.

Dessa forma, a extensão do disposto no art. 103 da LBPS aos casos de desaposentação é indevida, uma vez que a parte autora pretende o desfazimento do ato de concessão e não a sua revisão. Nesse sentido, o seguinte precedente desta 10ª Turma:

Do mérito.

Consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17.11.1997, com coeficiente de cálculo equivalente a 70% do salário-de-benefício, visto que contava com 25 anos, 06 meses e 10 dias de tempo de serviço (fl. 101).

A parte autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito ao deferimento de benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Por outro lado, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Não deve ser acolhida a alegação da autarquia-ré quanto à inexistência de previsão de conversão de atividade especial em comum antes de 01.01.1981, pois tendo o legislador estabelecido na Lei 3.807/60, critérios diferenciados de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria especial ao obreiro que esteve sujeito à condições prejudiciais de trabalho, feriria o princípio da isonomia negar o mesmo tratamento diferenciado àquele que em algum período de sua vida exerceu atividade classificada prejudicial à saúde.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172 , de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

De outro giro, o fato de o segurado se distanciar de suas atividades laborativas para percepção de benefício de auxílio-doença não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, se ele exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

No mesmo sentido, já decidiu esta 10ª Turma:

Ressalte-se que o disposto no § 8º do art.57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz à impossibilidade de reconhecimento do labor insalubre ao titular de benefício de aposentadoria especial.

Segundo os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fl. 59/64 e o laudo técnico de fl. 65/70, a demandante, ao laborar junto à empresa Paramount Têxteis Ind. e Com. S/A (antiga Karibê Indústria e Comércio Ltda.), esteve exposta aos seguintes níveis de ruído: 10.10.1972 a 04.11.1982 - 91 dB; 14.07.1986 a 06.09.1995 - 89 dB e 07.02.1996 a 24.08.2005 - 91 dB.

Assim, devem-se reconhecer como atividade especial os períodos de 10.10.1972 a 04.11.1982, 14.07.1986 a 06.09.1995 e 07.02.1996 a 24.08.2005, conforme o código 2.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

Saliento, outrossim, que a extemporaneidade do laudo técnico/Perfil Profissiográfico Previdenciário não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

De outro giro, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos, nos interregnos acima mencionados a demandante esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos, sendo, portando, desnecessário o debate sobre eventual eficácia de EPI.

O novo benefício é devido à parte autora a partir da data da citação (23.01.2013; fl. 106), data em que o INSS tomou ciência de sua pretensão. Sendo assim, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

A verba honorária fica mantida em 10% do valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e conforme o entendimento desta 10ª Turma.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para fixar o termo inicial do novo benefício na data da citação e para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.