PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação previdenciária, através da qual busca a parte autora a renúncia de sua aposentadoria especial, com o cômputo das contribuições vertidas após a jubilação, para fins de concessão de benefício mais vantajoso, bem como o reconhecimento de atividades desenvolvidas em condições insalubres (01.07.1987 a 21.05.1996 e 01.03.1999 a 15.09.2006). O demandante foi condenado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), observado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

A parte autora, em suas razões de inconformismo, requer, preliminarmente, a reabertura da instrução processual, a fim de que o Juízo a quo se manifeste em relação às atividades cuja especialidade quer ver reconhecida. No mérito, assevera que o STJ, em julgamento nos moldes do artigo 543-C do CPC de 1973, já decidiu no sentido do direito do aposentado de renunciar seu benefício para a obtenção de outro mais vantajoso, sem a necessidade de devolução de quaisquer valores. Alega que a renúncia ou desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, tendo por objetivo liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria para seu aproveitamento em novo benefício mais vantajoso no mesmo sistema, computando-o juntamente com o tempo posterior à inativação, em virtude da continuidade da atividade laborativa. Sustenta a desnecessidade da devolução dos valores recebidos durante a jubilação, ante o caráter alimentar dos benefícios previdenciários. Pugna pelo reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos intervalos de 01.07.1987 a 21.05.1996 e 01.03.1999 a 15.09.2006, bem como pela concessão de nova benesse, desde o requerimento administrativo ou, na sua ausência, desde o ajuizamento da ação, com o pagamento das diferenças acrescidas de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês. Roga, por derradeiro, seja declarado seu direito de formular perante o INSS, sempre que constatada a existência de contribuições previdenciárias após a concessão de uma aposentadoria, novos pedidos de desaposentação para o cômputo do período trabalhado após o ato de aposentadoria, evitando-se a propositura de novas ações judiciais com o mesmo objeto caso continue trabalhando após o ajuizamento da presente demanda.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do pedido de reabertura da instrução processual.

Rejeito o pleito de reabertura da instrução processual formulado pela parte autora, visto que os elementos constantes dos autos revelam-se suficientes ao deslinde da matéria.

Da desaposentação.

A parte autora é titular do benefício de aposentadoria especial desde 22.11.1993 (fl. 53). Entretanto, em que pese a concessão da jubilação, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito ao deferimento de benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Do reconhecimento do labor especial desempenhado após a concessão da aposentadoria.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Assim, deve ser tido como especial o período de 01.01.1987 a 21.05.1996, em que o autor trabalhou como soldador junto à empresa Deltec Equipamentos Industriais Ltda. (Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 56/57), em virtude do enquadramento segundo a categoria profissional, prevista no código 2.5.3 do Decreto n. 83.080/79.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

O período de 01.03.1999 a 15.09.2006, em que o demandante laborou junto à empresa Semi Serviços de Montagens Industriais Ltda. - ME não pode ser considerado especial, ante a ausência de documentos comprobatórios, uma vez que o PPP de fl. 58/59 não indica a exposição a qualquer agente nocivo à saúde ou integridade física. Saliento que foram realizadas diversas tentativas no sentido de mobilizar a empregadora para que fornecesse a documentação comprobatória do efetivo desempenho do labor especial do autor (fl. 146, 151 e 161), sendo informado que o estabelecimento foi encerrado com o falecimento de seu sócio majoritário e único responsável pela administração da empresa, ocasião em que seus registros se extraviaram (fl. 169), não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Destaco que caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao demandante, e que a espécie de jubilação, bem como que o respectivo cálculo deverão ser resolvidos quando da liquidação da sentença.

O novo benefício é devido à parte autora a partir da data da citação (24.06.2014; fl. 70), data em que o INSS tomou ciência de sua pretensão, ante a ausência de requerimento administrativo de desaposentação e concessão de novo benefício previdenciário.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

A verba honorária fica arbitrada em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Por fim, diante da impossibilidade de prolação de sentença condicional, o provimento judicial deve, no presente caso, restringir-se ao reconhecimento do direito à renúncia ao benefício atualmente percebido pelo autor e à concessão de nova jubilação, com o cômputo das contribuições previdenciárias recolhidas até o ajuizamento da presente ação.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer o desempenho de labor especial no intervalo de 01.01.1987 a 21.05.1996, bem como seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo benefício a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. Verbas acessórias na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.