PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que reconheceu a decadência e extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, pelo qual o autor objetiva a renúncia de sua aposentadoria por tempo de contribuição, com o cômputo das contribuições vertidas após a jubilação, computando-se tempo de serviço laborado em atividades especiais, para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial. O autor foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 20% sobre o valor da causa, observando-se a Lei 1060/50.

A parte autora, em suas razões de inconformismo, pugna pela reforma do decisum, sustentando, em resumo, que o instituto da decadência não se aplica no caso destes autos. Alega que deve ser feito o reconhecimento como tempo de serviço especial do período em que alega ter laborado na FEPASA, sujeito a agentes prejudiciais à saúde. Aduz que a renúncia ou desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, tendo por objetivo liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria para seu aproveitamento em novo benefício mais vantajoso no mesmo sistema, computando-o juntamente com o tempo posterior à inativação, em virtude da continuidade da atividade laborativa. Sustenta a desnecessidade da devolução dos valores recebidos durante a jubilação, ante o caráter alimentar dos benefícios previdenciários.

Sem contrarrazões (fl.88), vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre referir que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento.

Dessa forma, a extensão do disposto no art. 103 da LBPS aos casos de desaposentação é indevida, uma vez que a parte autora pretende o desfazimento do ato de concessão e não a sua revisão. Nesse sentido, o seguinte precedente desta 10ª Turma:

Todavia, no caso em tela, é de se ressaltar que a questão relativa a renúncia do benefício anteriormente concedido cinge-se à apreciação, eventual reconhecimento como especiais e contagem dos períodos laborados posteriormente à aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 30.07.1999; fl.15, em respeito ao ato jurídico perfeito.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Contudo, quanto ao período posterior ao benefício concedido em 30.07.1999 (fl.15), laborado na FEPASA, conforme anotação constante na CTPS de fl.14 e CNIS de fl.17, não há como se presumir a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, a justificar a contagem especial para fins previdenciários, em razão da ausência de formulários SB-40, DSS 8030 ou perfil profissiográfico previdenciário, exigíveis para o período posterior a 10.12.1997, advento da Lei n. 9.528/97.

Observo que o laudo técnico apresentado à fl.29/36 afigura-se por demais genérico a comprovar o exercício de atividades prejudiciais à saúde, haja vista que não há a devida especificação dos locais em que o autor teria exercido as funções que pudessem ser consideradas insalubres a justificar a contagem especial.

De outro turno, cumpre destacar que a perícia judicial está subordinada a requisito específico, qual seja, a impossibilidade de se apreciar o fato litigioso pelos meios ordinatórios de convencimento (art.420, I, do C.P.C.). No caso dos autos, não justificou o autor a impossibilidade de apresentar os Perfis Profissiográficos Previdenciários e laudos técnicos comprobatórios de atividade especial, ou seja, que a empresa em que ocupou a alegada atividade insalubre, houvesse negado a fornecer tais documentos, o que poderia justificar a elaboração de prova pericial. Assim, o período pleiteado deve ser considerado como exercido em atividades comuns.

De outro giro, consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 30.07.1999, com aplicação do índice de 88% (oitenta e oito por cento) do salário-de-benefício, uma vez que contava com 33 anos, 02 meses e 23 dias de tempo de contribuição (fl.15/16).

A parte autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito ao deferimento de benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso, o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Por fim, oportuno colacionar precedente do STJ sobre a matéria:

O novo benefício é devido a partir da data da citação (22.07.2013; fl.40), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

A correção monetária incide sobre as diferenças em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo benefício a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos, julgando improcedente o pedido de reconhecimento do alegado período exercido em atividades especiais e, consequentemente, a concessão de aposentadoria especial. Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.