PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para que o INSS promova a desaposentação da autora, cancelando o benefício nº 42/104.235.276-0 com a implantação, ato contínuo, de jubilação com data de início da propositura da ação (06.06.2014) e valor de R$ 4.390,24, devidamente atualizado até a data de implantação. Deve, ainda, pagar atrasados gerados entre a propositura da ação e a implantação do novo benefício. Os juros moratórios foram fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, § 1º, do CTN, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornam devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 267/2013 do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o total da condenação, haja vista que o autor decaiu de parte mínima do pedido. Não houve condenação em custas, por encontrar-se o INSS isento. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 461 do CPC, para determinar o cancelamento da aposentadoria nº 42/104.235.276-0 com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação (06.06.2014) e valor de R$ 4.390,24, devidamente atualizado até a data de implantação.

A ré, em suas razões de inconformismo, sustenta, preliminarmente, a impossibilidade da concessão de antecipação dos efeitos da tutela em face da Autarquia, haja vista risco de dano irreparável ao patrimônio público. Defende, inicialmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Argumenta, ademais, que o cômputo do tempo de serviço após a jubilação objetivando a obtenção de nova benesse encontra vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. Aduz, outrossim, que o contribuinte em gozo de aposentadoria deve contribuir para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora aplicados de acordo com a Lei nº 11.960/2009, bem como os honorários advocatícios fixados em 5% até a data da prolação da sentença. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

A determinação judicial foi cumprida, conforme se verifica no sistema DATAPREV/CONBAS em anexo.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Da preliminar da tutela antecipada

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 01.10.1996, com aplicação do índice de 70% (setenta por cento), quando contava com 25 anos e 20 dias de tempo de serviço (fl. 58).

A autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito a um benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

O novo benefício é devido desde a data da citação (24.06.2014 - fl. 133 vº), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora. Assim, não há que se cogitar a incidência da prescrição quinquenal.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal

A verba honorária fica arbitrada em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e conforme o entendimento desta 10ª Turma.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, para que os honorários advocatícios, os juros de mora e a correção monetária sejam aplicados da forma acima explicitada. Dou parcial provimento à remessa oficial, ainda, para que o termo inicial da nova jubilação seja fixado na data da citação, bem como para que as diferenças sejam apuradas em liquidação de sentença, com dedução dos valores recebidos por conta da antecipação da tutela concedida.

É como voto.