PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DISPENSA DO REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À FILIAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e, por maioria, decidiu dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicado o recurso adesivo, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencidos o Desembargador Federal Gilberto Jordan e a Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC) que negavam provimento ao recurso do INSS e ao recurso adesivo do autor. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Em sessão de julgamento realizada em 07 de novembro p.p., o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, acompanhado pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARISA SANTOS, proferiu voto dando provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido da parte autora e, por consequência, julgou prejudicado o recurso adesivo da autora, em ação que objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez.

O e. Relator concluiu que a parte autora não preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, posto que a incapacidade é anterior à filiação ao RGPS, razão pela qual entende que é irrelevante o eventual agravamento da moléstia.

Com a máxima vênia do douto Magistrado Relator, ouso divergir de seu voto, pelas razões que passo a discorrer:

A remessa oficial não foi conhecida, de modo que deve ser observar estritamente a matéria devolvida pelo recorrente.

A questão atinente à pré-existência da incapacidade laboral à filiação da autora ao RGPS não é objeto da lide, não tendo sido sequer suscitada pelo INSS. As razões do apelo cingem-se, tão somente, quanto à questão da comprovação da incapacidade laboral da autora.

Cabe aqui consignar, inclusive, que à autora foi concedido o benefício em sede administrativa, cessado por inexistir incapacidade laboral auferida em perícia; portanto, o conhecimento do recurso de apelação por esta Corte não deve ultrapassar os limites do próprio recurso.

Assim, tendo em vista que a perícia realizada em Juízo atesta a incapacidade parcial e permanente, a qual impede a autora de realizar atividade laboral que exige esforço físico, incompatível, portanto, com seu ofício de faxineira e ante o fato de se encontrar com 60 anos idade, dificultando sobremaneira promover seu sustento mediante a qualificação em nova profissão, entendo que a sentença deve ser mantida.

De outro lado não prospera o pedido de majoração de honorários advocatícios em sede de recurso adesivo interposto pelo autor, uma vez que foram fixados pelo Juízo a quo em 10% do valor da condenação.

Ante o exposto, acompanho o e. Relator no que tange ao não conhecimento da remessa oficial e nego provimento ao recurso do INSS e ao recurso adesivo do autor.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação e recurso adesivo interpostos em face da r. sentença que condenou o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a cessação do auxílio-doença, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Nas razões recursais, a autarquia sustenta, em síntese, o não preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer a alteração da DIB e prequestiona a matéria.

A parte autora, em recurso adesivo, requer a majoração dos honorários de advogado.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, quando o direito controvertido é de valor inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, afasta-se a exigência do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 475, § 2º, do CPC/1973.

No presente caso, considerados o valor do benefício, seu termo inicial e a data da prolação da sentença, verifica-se que a condenação não excede a sessenta salários-mínimos.

Nesse sentido os julgados:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. INÉPCIA DA INICIAL. PRELIMINARES REJEITADAS. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. LIMITAÇÃO DE PRAZO PARA PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - A sentença, proferida em 11.02.03, não está sujeita ao reexame necessário, consoante o disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01, porquanto o valor da condenação, consideradas as prestações devidas entre a citação (12.11.03), até a data de sua prolação, não excede a sessenta salários mínimos. (...) VIII - Remessa oficial não conhecida. Preliminares rejeitadas. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida." (TRF/3ª Região, AC n. 971.478, 8ª Turma, j. em 13/12/2004, v.u., DJ de 9/2/2005, p. 158, Rel. Des. Fed. Regina Costa)

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ART. 48, CAPUT, DA LEI 8.213/91. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença, não se legitima o reexame necessário, uma vez que o valor da condenação não excede o limite de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecido pelo § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei nº 10.352/2001. (...) 8. Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS provida." (TRF/3ª Região, AC n. 935.616, 10ª Turma, j. em 15/2/2005, v.u., DJ de 14/3/2005, p. 256, Rel. Des. Fed. Galvão Miranda) .

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia judicial, ocorrida em 13/12/2014, atestou que a autora, faxineira, nascida em 1954, é portadora de "espondilose lombar e gonoartrose leve" que a incapacita de forma parcial e permanente "para atividades que exijam movimentos repetitivos com sobrecarga e esforço sobre a coluna, podendo exercer quaisquer atividades adversas das citadas" (f. 82/90).

O perito esclareceu: "Na atividade laboral da periciada, que é de faxineira, as patologias ortopédicas que apresenta causam repercussão, pois em seu labor habitual existem afazeres que exigem movimentos com sobrecarga com a coluna".

Quanto à data de início da incapacidade, o experto afirmou (g.n.): "Pela análise dos exames complementares, relatório do médico assistente e relato da periciada, presume-se que a incapacidade iniciou-se em Fevereiro de 2014" (item 4 - f. 86).

Porém, a parte autora não faz jus ao benefício por um motivo bastante preciso.

Há impeditivo da concessão do benefício: a parte autora passou toda a idade laborativa sem jamais contribuir para a previdência social e só se filiou quando já estava envelhecida e fisicamente incapaz para o trabalho remunerado.

A autora exerceu seu ofício ou suas atividades domésticas na informalidade, sem recolher contribuições.

Ela filiou-se à previdência social somente em 11/2012 (CNIS - f. 36/40), já doente e parcialmente incapacitada, por já ser portadora de todos os males apontados no laudo, aos cinquenta e oito anos de idade, por um curto período (15 meses), apenas um pouco além do necessário para o cumprimento da carência mínima, tendo após recebido auxílio-doença, ilegalmente concedido.

A toda evidência, em razão da própria idade da autora, apura-se a presença de incapacidade preexistente à própria filiação.

O perito declarou ter fixado a DII com base nos documentos médicos apresentados, mas é evidente que os exames antigos não lhe foram fornecidos, como sói ocorrer em situações que tais.

Claro que tais males acometeram a autora muito antes de decidir se filiar à previdência social em 2012.

Aliás, o relatório médico de f. 14, datado em 17/4/2014, declara a impossibilidade de a autora "realizar qualquer trabalho" em razão do estágio avançado das doenças apontadas, dentre elas a "osteoporose acentuada", "cifose em coluna dorsal", "artrose de coluna lombar com hérnia de disco e artrose em joelhos".

Não é possível conceder benefício previdenciário a quem só contribui quando lhe é conveniente, deixando de exercer o dever de solidariedade social no custeio no decorrer de sua vida.

Não é possível conceder benefício previdenciário a quem se filia à previdência social quando não mais consegue trabalhar ou mesmo em vias de se tornar inválido.

Infelizmente esse tipo de artifício - filiar-se o segurado à previdência social já incapacitado - está se tornando lugar comum.

Seja como for, independentemente das conclusões do perito, esse tipo de proceder, com vistas à obtenção de benefício por incapacidade - não pode contar com a complacência do Judiciário, porque implica burla às regras previdenciárias.

Ademais, a indevida concessão de auxílio-doença pelo INSS no período de 14/1/2014 a 6/3/2014 (NB 604.751.709-2) em nada altera a situação dos autos.

In casu, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente.

Nesse diapasão:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/1991. DOENÇA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Demonstrado nos autos, que a incapacidade laboral é anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não faz jus o segurado à aposentadoria por invalidez, conforme o artigo 42, § 2º da Lei 8.213/1991.

2. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto a existência da incapacidade laborativa do autor, antes mesmo de sua filiação junto ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso especial. (Súmula nº 7/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1329970 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0132461-4 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/04/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2012).

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA - OCORRÊNCIA - DOENÇA PRÉ-EXISTENTE I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. Considerando que as patologias diagnosticadas são de caráter crônico e degenerativo, restou evidenciado que, ao ingressar ao Regime Geral da Previdência Social, na qualidade de contribuinte facultativo, no período de 01/07/2003 a 06/2004, a autora já estava incapacitada. III. Considerando a data da incapacidade fixada nos autos (meados de 08/2008), e a última contribuição vertida pela autora (09/06/2004 - 06/2004), teria sido consumada a perda da qualidade de segurada, conforme disposto no art. 15, II, e §4°, da Lei 8.213/91, uma vez que também não houve o recolhimento das quatro contribuições necessárias, após tal perda, nos termos do art. 24, par. único, da LBPS. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1056095 Processo: 0039855-64.2005.4.03.9999 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 03/10/2011 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/10/2011 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.INCAPACIDADE LABORATIVA CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. REGRA DE EXCLUSÃO DO § 2º DO ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91. AGRAVAMENTO DA DOENÇA À ÉPOCA DA NOVA FILIAÇÃO AO REGIME PREVIDENCIÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL QUE DEMONSTRE O INÍCIO DA INCAPACIDADE LABORATIVA DA AGRAVANTE NA DATA VENTILADA EM SUAS RAZÕES DE AGRAVO.PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.COMPROVAÇÃO. I-Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que deu provimento ao apelo do INSS e, conseqüentemente, reformou a sentença de primeiro grau. II-Os requisitos legais da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença são semelhantes, existindo diferenciação somente quanto ao tipo de incapacidade, no primeiro ela deve ser total e permanente, e no segundo, total ou parcial, mas provisória. III- Verifico, no entanto, que o pleito da agravante resvala na restrição do § 2º do artigo 42 da Lei de Benefícios, pois os elementos existentes nos autos convergem para a conclusão de que a doença incapacitante é pré-existente à nova filiação da agravante ao regime previdenciário. IV-A recorrente deixou de contribuir para a previdência social em agosto de 1957, permaneceu mais de 40 (quarenta) anos sem qualquer vínculo com a previdência, e voltou a contribuir somente em 10/2003 por exatos 5 (cinco) meses, período mínimo necessário para que pudesse recuperar a sua condição de segurado, especificamente para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez, e logo após completar os recolhimentos mínimos necessários, propôs a presente ação em dezembro de 2004. V- Claro, portanto, que a agravante já estava incapaz quando voltou a se vincular ao regime previdenciário, o que, por força do art. 42, § 5º da Lei 8.213/91, impede a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, em face da preexistência da incapacidade laboral. VI- Considerando que a concessão dos benefícios previdenciários é atividade administrativa vinculada ao preenchimento de todos os pressupostos e requisitos legais, tenho que a incapacidade da autora é preexistente à sua nova filiação em outubro de 2003, não fazendo jus, portanto, à cobertura previdenciária. VII-A agravante não logrou êxito em comprovar a manutenção da qualidade de segurado, requisito imprescindível para o gozo do benefício pleiteado. VIII- A autora, ora agravante, não apresentou nenhum argumento questionando a higidez da decisão agravada, nada mencionou sobre uma eventual omissão no julgado, ou a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, restringiu-se somente em reproduzir os mesmos argumentos já enfrentados na decisão ora guerreada. IX- Agravo improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1286660 Processo: 2008.03.99.010451-2 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:02/02/2009 Fonte: DJF3 CJ2 DATA:04/03/2009 PÁGINA: 915 Relator:DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).

Manifestada a incapacidade prévia à filiação, já iniciada com premeditação ao requerimento de concessão de benefício, irrelevante será eventual agravamento.

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, ao arrepio da legislação.

Nesse passo, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício por incapacidade.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC, mas fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, § 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido da parte autora. Em decorrência, julgo prejudicado o recurso adesivo.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela específica concedida.

É o voto.