PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DISPENSA DO REEXAME NECESSÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. CAPACIDADE LABORAL RESIDUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora auxílio-doença, desde a indevida cessação, devendo submeter-se a processo de reabilitação profissional, discriminados os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Ademais, julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Nas razões de apelo, a parte autora requer a manutenção do benefício até o julgamento final da demanda e a concessão de aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, a condenação do INSS para pagar indenização por danos morais e matérias, bem como sua condenação em honorários advocatícios.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, quando o direito controvertido é de valor inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, afasta-se a exigência do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 475, § 2º, do CPC/1973.

No presente caso, considerados o valor do benefício, seu termo inicial e a data da prolação da sentença, verifica-se que a condenação não excede a sessenta salários-mínimos.

Nesse sentido os julgados:

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a autora, balconista, nascida em 1981, alega estar totalmente incapacitada para o trabalho.

A perícia médica, entretanto, concluiu que ela estava parcial e permanentemente incapacitada para suas atividades habituais, por ser portadora de artroplastia total dos quadris direito e esquerdo (f. 154/162 e 196/198).

O perito concluiu que a autora: "apresenta incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam o uso e/ou destreza dos membros inferiores".

Entendo, assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, de modo que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos e não são objeto de controvérsia recursal.

A contrario sensu, pode a autora, sim, exercer um sem número de atividades compatíveis com as limitações apontadas na perícia. Ademais, trata-se de pessoa jovem, com capacidade de trabalho residual para diversas atividades.

Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Tal como fixado na r. sentença, deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91. Fixo prazo de 6 (seis) meses para tal prestação.

Cabe consignar que, em virtude do caráter transitório do auxílio-doença, não é possível condicionar a cessação do benefício à decisão judicial, pois a persistência da incapacidade ou a recuperação da capacidade laboral deve ser constatada por meio de perícia médica a cargo do INSS, a teor do artigo 101 da Lei n. 8.213/91.

Nesse sentido, cito julgado desta egrégia Corte:

Nesse passo, a parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência, a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de recuperação da capacidade.

A parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de recuperação da capacidade.

Passo à análise do pedido de indenização por danos materiais e morais.

A autora recebeu auxílio-doença na via administrativa de 20/12/2009 a 20/6/2012 e de 21/8/2013 a 18/3/2015 (vide CNIS). Após, submetida à perícia médica, o INSS entendeu que a autora não apresentava mais qualquer incapacidade para o seu trabalho, indeferindo o benefício.

De qualquer forma, quanto à duração do benefício, o artigo 101 da LBPS determina a submissão do segurado a perícias regulares, de modo que o benefício por incapacidade é rebus sic stantibus, ou seja, só pode ser mantido em caso de permanência da incapacidade.

Noutro foco, a mera contrariedade acarretada pela decisão administrativa, de negar benefícios previdenciários, não pode ser alçada à categoria de dano moral, já que não patenteada a conduta de má-fé do instituto réu, encarregado de zelar pelo dinheiro público.

Não restam comprovados os efetivos prejuízos que teria sofrido, mormente porque o dano, na argumentação do postulante, vem diretamente atrelado ao conceito de incapacidade, amiúde é objeto de controvérsia entre os próprios médicos.

Ou seja, discernir a incapacidade nem sempre é tarefa fácil e a conclusão a respeito de sua existência não raro leva a controvérsias entre os profissionais das áreas médica e jurídica.

Daí que a condenação a pagar indenização por dano moral deve ser reservada a casos pontuais, em que a parte comprova a existência de má-fé da Administração pública - situação que não ocorreu no presente caso, pois o instituto réu seguiu a legislação vigente.

Se, para apurar a existência de danos morais, se levar em conta o descumprimento puro e simples de obrigações previdenciárias, sem averiguar suas causas, também se poderá cogitar de cobrar indenização por danos morais de segurados que infringem a lei - como os que trabalharam anos ou décadas na informalidade sem contribuir e só ingressaram no sistema com certa idade, na iminência de se incapacitar, ou os que perdem a qualidade de segurado e só voltam a se refiliarem quando já estropiados, obtendo concessões ilegais que geram prejuízo aos contribuintes e demais segurados.

Afinal, o inadimplemento dos deveres de cidadão com a previdência social ocorre com frequência não menos invulgar que o praticado pela autarquia previdenciária em relação àquele.

Não é o caso de condenar o réu a pagar por danos morais e materiais, portanto.

De mais a mais, generalizar condenações por dano moral em simples casos de denegação de benefício geraria desfalques incalculáveis nos cofres da seguridade social, sempre custeadas pelos contribuintes, indicando tratar-se de medida a ser reservada à excepcionalidade.

Nesse sentido, registram-se os seguintes acórdãos (g. n.):

Dessa forma, de acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, a dor, o sofrimento, a humilhação e o constrangimento, caracterizadores dos danos morais, devem ser suficientemente provados, sob pena da inviabilidade de ser albergada a pretendida indenização.

Quanto aos honorários advocatícios, entendo que o caso em tela enquadra-se na hipótese de sucumbência recíproca.

A parte autora pretende, nesta ação, dois bens jurídicos: a) um benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), sob o fundamento de que os males alegados impedem o exercício de atividade laborativa; b) condenação do INSS a pagar danos morais e materiais.

Ora! Julgado improcedente o pedido de condenação do réu a pagar danos morais, nada mais razoável que extrair do contexto dos autos a necessidade de compensação dos honorários de advogado por ambas as partes, ex vi legis.

Por conseguinte, do ponto de vista patrimonial também houve perda relevante da parte autora.

Irretorquível, pois, a r. decisão a quo, no tocante à sucumbência recíproca.

Considerando que a sentença foi publicada antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, § 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação da autora.

É o voto.