0011146-43.2010.4.03.9999/TRF3: PROCESSO CIVIL E...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/10/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011146-43.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.011146-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	ROGERIO CARLOS FLORES incapaz
ADVOGADO	:	SP133019 ALESSANDER DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE	:	ELZA FRIGO FLORES
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP207193 MARCELO CARITA CORRERA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	07.00.00052-0 4 Vr VOTUPORANGA/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.

1. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC.

2. Decisão monocrática confirmada por unanimidade pelo órgão colegiado e que não diverge do atual entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.112.557).

3. Mantido o acórdão recorrido em juízo de retratação. Agravo legal improvido. (CPC, art.1.040, II).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de setembro de 2017.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	GILBERTO RODRIGUES JORDAN:10065
Nº de Série do Certificado:	6BF58DED5D8F7AE9
Data e Hora:	19/09/2017 13:59:12

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011146-43.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.011146-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	ROGERIO CARLOS FLORES incapaz
ADVOGADO	:	SP133019 ALESSANDER DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE	:	ELZA FRIGO FLORES
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP207193 MARCELO CARITA CORRERA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	07.00.00052-0 4 Vr VOTUPORANGA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Pelo acórdão de fl. 217, a 9ª Turma deste Tribunal manteve por unanimidade a decisão monocrática de fls. 187/190, a qual negou provimento à apelação do autor.

A Vice-Presidência desta Corte, por decisão proferida às fls. 274/276, devolveu os autos a esta Turma para eventual juízo de retratação previsto nos artigos 543-B, §3º, e 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil de 1973.

Pela decisão monocrática de fl. 278, o v. acórdão foi mantido, por não divergir o entendimento nele manifestado dos atuais paradigmas dos C. STF e STJ e, consequentemente, foi determinada a restituição dos autos à Egrégia Vice-Presidência, a qual não admitiu os recursos especial e extraordinário(fls. 280 e fls 281).

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs Agravo da decisão que não admitiu o recurso especial.

Pela decisão de fl. 320/321, o C. Superior Tribunal de Justiça apreciou o agravo e determinou o retorno dos autos a esta Corte, para pronunciamento do órgão colegiado, conforme sistemática prevista no art. 1.040, II, do CPC/2015.

É o relatório.

VOTO

Passo a reapreciar a controvérsia vertida nestes autos, a teor do previsto no artigo 1.040, II, do CPC:

"Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;"

A decisão monocrática de fls. 187/190, mantida pelo órgão colegiado em sede de agravo legal, assim apreciou o mérito:

"O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.

A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art. 203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido pela família.

O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65 anos - art. 34.

O art. 20 da LOAS foi alterado pela Lei nº 12.435, de 06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.

Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou a dispor:

§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Já o § 3º do art. 20 da citada Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº 1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.

Durante muito tempo adotei o entendimento, que continuo mantendo, de que, embora o STF não tenha reconhecido a inconstitucionalidade desse requisito trazido pela legislação infraconstitucional, não há decisão vinculante que determine sua aplicação.

Na verdade, a decisão proferida na ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar. A interpretação daquele decisum faz ver que esse preceito legal estabeleceu uma presunção objetiva absoluta de miserabilidade, ou seja, a família que percebe renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova poderão ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Nesse sentido tem decidido o STJ, como é exemplo o REsp n.º 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, julgamento de 04.11.1999, DJU de 29.11.1999, p. 190, verbis:

"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado".

A interpretação majoritária da jurisprudência com relação aos efeitos do julgamento proferido na ADIN nº 1232/DF, entretanto, foi recentemente rechaçada pelo Plenário do STF, novamente, por maioria de votos.

Nos autos do AG. Reg. na Reclamação nº 2303-6, do Rio Grande do Sul, interposta pelo INSS , publicada no DJ de 01/4/2005, p. 5 e 6, Rel. Min. Ellen Gracie, o Acórdão do STF restou assim ementado:

RECLAMAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E IDOSO. ART. 203. CF.

A sentença impugnada ao adotar a fundamentação defendida no voto vencido afronta o voto vencedor e assim a própria decisão final da ADI 1232. Reclamação procedente.

Continuo mantendo o entendimento anterior porque, a meu ver, a fixação da renda per capita familiar em ¼ do salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da CF elegeu como objetivos da Ordem Social.

A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido.

Ao fixar o conceito de necessidade em ¼ do salário mínimo, o legislador da LOAS, na verdade, deu aos mais miseráveis um padrão de bem-estar inferior ao que a CF escolheu, violando, por isso, o princípio da isonomia.

Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe.

A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia.

O § 3º do art. 20 da LOAS é, efetivamente, inconstitucional, não só por violar o princípio da isonomia, mas, também, por configurar autêntico retrocesso social, proibido pelo sistema jurídico democrático.

Direitos sociais já conquistados formam o patrimônio jurídico e social da humanidade. Traduzem a segurança que o homem tem para conviver como um igual entre os demais, com respeito às peculiaridades próprias do indivíduo e do grupo. São o pano de fundo da dignidade da pessoa humana.

A ordem jurídica constitucional e infraconstitucional não pode "voltar para trás" em termos de direitos fundamentais. O princípio do não retrocesso social foi muito bem exposto por J. J. Gomes Canotilho, valendo a transcrição: 1

"...

A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de "contra-revolução social" ou da "evolução reacionária". Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subcjetivo. A "proibição de retrocesso social" nada pode fazer contra as crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limite a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento dessa protecção de "direitos prestacionais de propriedade", subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada "justiça social".

...". (trechos destacados no original).

O princípio da proibição de retrocesso social é, antes de tudo, comando dirigido ao legislador, que põe à sua atuação as fronteiras dos direitos adquiridos garantidores do mínimo necessário à existência com dignidade.

A interpretação das normas também não pode levar ao retrocesso social, aniquilando aquele "núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana".

O salário mínimo é conquista no campo dos direitos sociais que não pode ser descartada. Ao fixar em ¼ do salário mínimo a linha divisória entre a miséria e a sobrevivência com dignidade, a LOAS feriu a cláusula da proibição de retrocesso social.

Entretanto, não é esse o entendimento do STF, a quem compete dizer o direito em última instância.

A interpretação autêntica trazida no julgamento da Reclamação 2303-6 deixa claro que o critério fixado pelo § 3º do art. 20 da LOAS é o único apto a caracterizar o estado de miserabilidade indispensável à concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

O laudo pericial (fls. 112/115), feito em 30/03/2009, comprova que o autor é portador de retardo metal moderado, sem condições de desempenhar atividade laborativa remunerada e necessitado do acompanhamento de terceiros para os atos da vida civil.

A patologia apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II.

O estudo social (fls. 136/143), de 04/09/2009, dá conta de que o autor, então com 38 (trinta e nove) anos de idade, reside com a mãe Elza Frigo Flore em casa composta por 03 (três) quartos, sala, banheiro, copa, cozinha, área de serviços e pequeno quintal, em alvenaria e guarnecida com eletrodomésticos.

A renda da família advém da pensão por morte, decorrente do óbito do pai do autor e marido de Elza.

A consulta ao CNIS (fls. 163/164) demonstra que a mãe do autor é beneficiária da referida pensão desde 08/03/2001.

Na data do estudo social, a renda familiar per capita era de aproximadamente R$ 286,00 (duzentos e oitenta e seis reais), correspondente a 61,50% do salário mínimo da época e superior àquela prevista no § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Em janeiro de 2012 a renda familiar per capita era de aproximadamente R$ 348,00 (trezentos e quarenta e oito reais), correspondente a 55,94% do salário mínimo vigente, também superior ao mínimo legal

Por isso, o(a) autor(a) não preenche todos os requisitos necessários ao deferimento do beneficio.

Indefiro o requerimento do Ministério Público Federal no tocante à intimação do autor para que se manifeste sobre a opção entre sua cota parte da pensão por morte ou o benefício assistencial, considerando que, como visto, não faz jus a este último.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO à apelação do(a) autor(a).

Int."

Considerando o conjunto probatório dos autos, não verifico situação de hipossuficiência econômica do autor, estando a decisão monocrática em consonância com o atual entendimento do C. STJ (REsp 1.112.557).

Assim, entendo hígido o julgado proferido, não sendo o caso de retratação a que alude o art. 1.040, II, do CPC.

É como voto.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	GILBERTO RODRIGUES JORDAN:10065
Nº de Série do Certificado:	6BF58DED5D8F7AE9
Data e Hora:	19/09/2017 13:58:38

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/10/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011146-43.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.011146-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	ROGERIO CARLOS FLORES incapaz
ADVOGADO	:	SP133019 ALESSANDER DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE	:	ELZA FRIGO FLORES
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP207193 MARCELO CARITA CORRERA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	07.00.00052-0 4 Vr VOTUPORANGA/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.

1. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC.

2. Decisão monocrática confirmada por unanimidade pelo órgão colegiado e que não diverge do atual entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.112.557).

3. Mantido o acórdão recorrido em juízo de retratação. Agravo legal improvido. (CPC, art.1.040, II).

ACÓRDÃO

São Paulo, 18 de setembro de 2017.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	GILBERTO RODRIGUES JORDAN:10065
Nº de Série do Certificado:	6BF58DED5D8F7AE9
Data e Hora:	19/09/2017 13:59:12

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011146-43.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.011146-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	ROGERIO CARLOS FLORES incapaz
ADVOGADO	:	SP133019 ALESSANDER DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE	:	ELZA FRIGO FLORES
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP207193 MARCELO CARITA CORRERA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	07.00.00052-0 4 Vr VOTUPORANGA/SP