PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO COHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. ELETRICIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido interposto pelo autor e negar provimento a parte conhecida da apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o enquadramento da atividade especial nos períodos de 01/02/1985 a 15/04/1987, 16/04/1987 a 13/04/1988 e de 12/04/1988 a 24/08/2014, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, ou de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão da atividade especial em tempo comum, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para reconhecer a atividade especial no período de 12/04/1988 a 17/07/2014 e condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria especial (NB:46/171.235.468-7), objeto do requerimento administrativo formulado em 25/08/2014, com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Determinou a implantação do benefício no prazo de 45 dias, contados da certificação do afastamento das atividades.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido. Alega que o período de 01/02/1979 a 06/01/1983 não pode ser reconhecido como de atividade especial por ausência de previsão legal. Com relação ao período de 18/12/1989 a 28/12/1997, alega que a exposição era intermitente. Quanto ao período de 01/01/2004 a 17/07/2014, alega que o autor ficou exposto a tensão elétrica inferior a 250. Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Agravo retido interposto pelo autor (fls. 245/264) contra decisão (fls. 243/244).

É o relatório.

Agravo retido interposto pelo autor (fls. 245/264) contra decisão proferida e publicada antes da vigência do Novo Código de Processo Civil (fls. 243/244), não conhecido, uma vez que sua apreciação não foi requerida expressamente, conforme o art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil/1973.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

O pedido especial reconhecido na sentença recorrida é de 12/04/1988 a 17/07/2014.

Por essa razão, não deve ser conhecida a apelação do INSS na parte que impugna o período de 01/02/1979 a 06/01/1983.

Para comprovar a alegada atividade especial junto à CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, nas funções de "técnico eletro/eletrônico B, técnico de manutenção e projeto II, técnico de manutenção I", o autor juntou aos autos os seguintes documentos: CTPS (fls. 37/52), holerites (fls. 53/61), DIRBEN-8030 (fls. 65,66 e 68), Informações DRHP/INSS sobre a atividade perigosa, emitido pela empresa (fl. 67), Laudo Técnico de Periculosidade relativo ao trabalho exposto a tensão elétrica, elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 69/74), complementando o parecer técnico, emitido pela CPTM (fls. 67), com previsão de pagamento do adicional de periculosidade e específico ao trabalho desenvolvido pelo autor (fls. 75/77), além do PPP, emitido pela empresa (fls. 78/86), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição ao agente agressivo eletricidade acima de 250 volts, com classificação no código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64.

Afastada a alegação do INSS de trabalho intermitente no 18/12/1989 a 28/12/1997, pois toda a documentação aponta que o autor trabalhou de forma habitual e permanente, exposto a eletricidade.

Com relação a alegação do INSS de o autor ficou exposto a tensão elétrica inferior a 250 no período de 01/01/2004 a 17/07/2014, também deve ser afastada. Conforme constou a sentença recorrida, em que pese o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, juntado às fls. 78/80, não tenha mencionado a exposição a tensão elétrica acima de 250 volts, descreveu claramente a atividade exercida pelo autor nos exatos termos em que constou no formulário (DIRBEN) sobre atividade exercidas em condições especiais juntado à fl. 66, no qual consta que o autor ficava exposto a tensão elétrica superior a 250 volts e reproduzido nos termos do lado pericial da empresa.

Acresce-se, ainda, que o autor juntou comprovantes de "aviso de crédito" (fls. 53/61), comprovando o recebimento de adicional de periculosidade por energia elétrica, revelando o exercício da atividade perigosa.

Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113- SC, assim ementado:

No mais, em se tratando de risco por eletricidade, é irrelevante que a exposição habitual do trabalhador ocorra de forma permanente ou intermitente, para caracterizar a especialidade e o risco do trabalho prestado, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma intermitente, tem contato com a eletricidade.

A respeito da matéria, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 364, fazendo referência expressa à Lei 7.369/85, consiga que é assegurado o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham em contato com energia elétrica durante a jornada de trabalho, em condições de risco, permanentemente ou de forma intermitente:

Confira-se, ainda:

Na esteira desse mesmo entendimento, já se manifestou esta 10ª Turma:

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento.

Desta forma, a parte autora alcançou mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, devida a concessão da aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO AUTOR E DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E NEGO PROVIMENTO À PARTE CONEHCIDA, nos termos da fundamentação.

É o voto.