PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO. PEDIDO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Lourival Lino de Araújo contra o Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial de 01/08/1989 a 08/10/1997 e de 20/10/1997 a 03/08/2015, para que seja deferida a aposentadoria especial nº 46/174.790.272-9, com pagamento dos valores retroativos a 10/08/2015.

A r. sentença (fls. 76/80) julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para enquadrar a atividade como especial e reconhecer ao autor o direito ao benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo, mas com efeitos financeiros a partir da data da impetração (16/05/2016) .

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, alegando que o segurado não comprovou a atividade profissional em condições especiais, bem como que os documentos juntados aos autos estão em desconformidade com as normas regulamentadoras.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 103) opinando pela ausência de interesse público para justificar a intervenção ministerial no feito.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação interposta pelo INSS recebida, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Reexame necessário, tido por interposto, nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

Objetiva a parte autora o reconhecimento o reconhecimento da atividade especial de 01/08/1989 a 08/10/1997 e de 20/10/1997 a 03/08/2015, para que seja deferida a aposentadoria especial nº 46/174.790.272-9, com pagamento dos valores retroativos a 10/08/2015.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

Análise do caso concreto

Para comprovar a atividade especial (01/08/1989 a 08/10/1997 e de 20/10/1997 a 03/08/2015) o impetrante juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls.44/47), SB-40 (fls.52) e Laudo Técnico (fls. 53).

Atestam referidos documentos que o segurado trabalhou para a empresa Brasinca Industrial S/A, no setor de produção, bem como para a empresa Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda., na função de "soldador de produção", exposto, de forma habitual e permanente, a ruído de (91, 92.8, 90.5) decibéis.

Observando-se que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Por outro lado, o PPP de fls. 44/47 atende às normas previstas na Instrução Normativa INSS 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004, e disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013, uma vez que menciona o modo em que ocorreu exposição ao agente nocivo à saúde do Impetrante, isto é, de modo habitual e permanente e, ainda, em intensidade superior à considerada para fins de aposentadoria especial.

E não se trata de documento emitido com base em dados aleatórios, mas elaborado por profissional (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), que atesta sob pena de responder por delito de falso, as atividades desenvolvidas pelo segurado, o agente insalubre que atua no ambiente de trabalho, bem como a intensidade e a concentração do agente nocivo, conforme dispõe o art. 271 caput da Instrução Normativa 45 de 06/08/2010).

Anoto, também, que o documento foi liberado ao impetrante pela representante legal da empresa Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. (fl.48), constando, inclusive, o nome do profissional legalmente habilitado pelos registros ambientais e seu respectivo registro no órgão de classe, com relação a todos os períodos reclamados.

Por fim, a Norma Regulamentadora nº 9 (NR-9) da portaria 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, elaborado mediante uma estrutura predefinida do reconhecimento e identificação dos riscos ocupacionais no ambiente de trabalho, da implantação das medidas de controle e de monitoramento da exposição aos riscos.

De acordo com a NR-9, as ações preventivas que irão minimizar a as exposições a agentes ambientais que ultrapassem os limites de tolerância estabelecidos na NR-15, Anexo 1, item 6, da portaria 3.214, devem incluir o monitoramento periódico da exposição, a informação aos trabalhadores e o controle médico.

Todavia, o não atendimento desse comando palas empresas não pode prejudicar o trabalhador, sendo que esta Décima Turma tem decidido que o fato de o PPP, formulário e laudo técnico terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da atividade especial de 01/08/1989 a 08/10/1997 e de 20/10/1997 a 03/08/2015, por exposição a ruído acima dos limites permitidos na legislação de regência, agente nocivo enquadrado no código 1.1.6 do Decreto 53.831/64, códigos 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, art. 193, I, da CLT, Normas Regulamentadoras 15 e 16, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Empego, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

Do pedido de concessão de aposentadoria especial

Computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo, de 01/08/1989 a 08/10/1997 e de 20/10/1997 a 03/08/2015, o requerente totaliza 25 anos, 11 meses e 23 dias de atividade exclusivamente especial até 10/08/2015, data do requerimento administrativo.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Dessa forma, o impetrante faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.