PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE DO INSS E DA UNIÃO. PENSÃO POR MORTE. EX-FERROVIÁRIOS DA RFFSA. PRESCRIÇÃO...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001112-82.2014.4.03.6114

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: MILTON FERNANDES, CRISALIDA CUNHA FERNANDES, HELIO FERNANDES, ELZIRA FERNANDES, EMMA STOCCO FERNANDES, HELVIO FERNANDES, ELZIO FERNANDES BALTAR

Advogado do(a) APELANTE: LUCIOLA DA SILVA FAVORETTO - SP312127-A
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: MILTON FERNANDES, CRISALIDA CUNHA FERNANDES, HELIO FERNANDES, ELZIRA FERNANDES, EMMA STOCCO FERNANDES, HELVIO FERNANDES, ELZIO FERNANDES BALTAR

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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL

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R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Falecimento do autor em 07/06/2014 (ID- 38665893 - fl. 126).

Habilitação de herdeiros (fls. 128/141).

A r. sentença (fls. 242/243) excluiu o INSS por ilegitimidade passiva, com a condenação dos herdeiros ao pagamento de honorários advocatícios, ressalvada a gratuidade de justiça, e julgou procedente o pedido em relação à União para condená-la a pagar aos herdeiros do autor (falecido no curso da demanda), as diferenças do valor da pensão desde a data da sua concessão em 05/05/1983 até 11/2012, com correção monetária, na forma do Manual de Orientações de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 e honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00, na forma do art. 20, § 4º, do CPC/1973, bem como submissão da sentença ao reexame necessário.

Apelação da União (fls. 272/278) requerendo a improcedência do pedido. Contrarrazões.

O v. Acórdão (fls. 272/278) em sede de reexame necessário reconheceu a legitimidade do INSS e determinou a sua reintegração no polo passivo da lide, anulando os atos posteriores à sentença para a reabertura da fase recursal no juízo de origem.

Apelação interposta pela União (fls. 617/) requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, alega a necessidade de limitação temporal do pagamento das diferenças da pensão aos herdeiros, tendo em vista o óbito do autor em 07/06/2014, bem como que eventual crédito relativo às diferenças reclamadas somente será devido a partir do pedido na via administrativa em 2012 ou, ainda, que seja reconhecida a prescrição quinquenal. Requer que a verba honorária seja fixada de forma solidária, nos termos do art. 87 do CPC, além de observância da Lei 11.960/2009 quanto aos juros e à correção monetária.

Por sua vez, apela também o INSS, arguindo a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, alegando que o que se objetiva com a demanda é apenas pagamento de valores atrasados decorrentes de revisão já efetuada pela União em 2012. Alega prescrição quinquenal. No mérito, requer provimento de improcedência do pedido, alegando que o benefício de pensão por morte que era recebido pelo autor falecido estava limitado a 60% da remuneração do instituidor como se em atividade estivesse por força da legislação aplicável à época da concessão da pensão por morte, ou seja, em decorrência do artigo 37 da Lei nº 3.807/1960.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001112-82.2014.4.03.6114

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: MILTON FERNANDES, CRISALIDA CUNHA FERNANDES, HELIO FERNANDES, ELZIRA FERNANDES, EMMA STOCCO FERNANDES, HELVIO FERNANDES, ELZIO FERNANDES BALTAR

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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Da preliminar de ilegitimidade passiva.

Rejeito a preliminar. O INSS é parte legítima, juntamente com a União, para figurar no polo passivo de demanda na qual se postula o pagamento da complementação de pensão ora requerida (REsp 1814300/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j.19/09/2019, DJe 11/10/2019).

Da prescrição quinquenal.

Conforme estabelecido no art. 198, II, do CC, vigente à época do ajuizamento da ação, não incide prescrição contra o absolutamente incapaz.

Do mérito.

Alega a parte autora que o pai era aposentado como ex-funcionário da RFFSA (NB:42/633.429-6, DIB:01/06/1963), bem como que a aposentadoria foi convertida em pensão por morte (NB:21/076.625.490-9), com termo inicial fixado na data do óbito do pai, em 05/05/1983, porém com renda equivalente a 60% da renda mensal do benefício do instituidor. Alega, ainda, que o benefício foi revisado pela União em 2012, contudo, já havia protocolado pedido de revisão do ato concessório da aposentadoria junto ao INSS em 19/05/2005, o qual foi indeferido. Sustenta que tem direito aos atrasados, pois a revisão administrativa feita pela União abrangeu apenas o pagamento a partir de 12/2012.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 597.389/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, decidiu que a revisão do benefício de pensão por morte rege-se pela norma jurídica em vigor à época da sua concessão, consagrando o entendimento de que as alterações advindas da Lei 9.032/1995, no tocante a majoração do percentual aplicado às pensões por morte, somente serão aplicadas aos benefícios concedidos após sua vigência.

Contudo, norma específica (Lei 8.186/1991 e 10478/2002) assegura a complementação de pensão, a fim de garantir aos trabalhadores inativos da Rede Ferroviária Federal S.A a percepção de valores iguais aos dos ativos. Por outro lado, a complementação da pensão em nada influência o cálculo da pensão por morte, cuja renda mensal deve ser calculada pelo INSS nos termos da legislação previdenciária, em vigor na data do óbito do instituidor.

Saliento que a análise do pedido restrito à complementação do benefício com base nas Leis 8.186/1991 e 10478/2002 não implica julgamento ultra ou extra petita, face ao princípio naha mihi factum, dabo tibi jus, pelo qual o magistrado não está adstrito às regras indicadas pelas partes, mas sim à aplicação direito ao caso concreto.

Com efeito, as seções urbanas da RFFSA de todo o pais originaram, nos anos 1970, a Empresa Brasileira de Transporte Urbano (EBTU) sendo substituída, em 1984, pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU).

Todas as ferrovias controladas pelo Governo Estadual de São Paulo foram unificadas em 1971, para formar a Ferrovia Paulista SA (FEPASA). A FEPASA criou a FEPASA DRM, que era uma divisão que só administrava o transporte de passageiros dentro das regiões metropolitanas do Estado. Essa foi incorporada à CPTM em 1996.

Em 1992, a seção paulistana da CBTU foi transferida para o controle da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), sociedade de economia mista vinculada à Secretaria dos Transportes Metropolitanos do Estado de São Paulo, criada pela Lei nº 7.861, de 28 de maio de 1992.

O instituidor da pensão ingressou na Rede Ferroviária Federal S.A em 07/12/1926 e permaneceu até 07/08/1963, tendo se aposentado em 01/06/1963, conforme se verifica da cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e da carta de concessão/memória de cálculo (fls. 51 e 373), falecimento em 05/05/1983, com conversão da aposentadoria em pensão por morte (fl. 172).

A complementação da aposentadoria do ex-ferroviário (diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo INSS e a remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA), por meio do Decreto-Lei nº 4.682/23, decorre das estradas de ferro do País, das Caixas de Aposentadoria e Pensões da qual os ferroviários eram contribuintes obrigatórios.

Havia empresas ferroviárias privadas e empresas ferroviárias públicas, sendo que os funcionários aposentados pelas Caixas de Aposentadoria e Pensões recebiam proventos em valor menor ao daqueles percebidos pelos funcionários públicos pagos pelo Tesouro Nacional.

Essa distorção foi solucionada pelo Decreto nº 3.769/41 que no art. 1º assim dispôs:

"Art. 1º - Os funcionários públicos civis da União associados de Caixas de Aposentadoria e Pensões, quando aposentados, terão direito ao provento assegurado aos demais funcionários, de acordo com a legislação que vigorar.

Parágrafo único - A diferença entre o provento pago pela Caixa respectiva e aquele a que tiver direito o funcionário, na forma deste Decreto-Lei correrá à conta da União."

Com o advento da Lei nº 2.622/55, esse direito foi reconhecido aos ferroviários que eram servidores das entidades autárquicas ou paraestatais.

Em 1957, pela Lei nº 3.115, unificou-se todas as estradas de ferro, extintas as autarquias e criada a RFFSA, cabendo à União o pagamento de todas as vantagens dos ferroviários, até que o Decreto-Lei nº 57.629/66 determinou que o pagamento das referidas verbas passaria a ser feito pelo INPS, competindo à RFFSA a responsabilidade de informar ao órgão previdenciário os valores referentes a cada servidor.

Dispõe o Decreto-lei nº 956/69:

"Artigo 1º - As diferenças ou complementações de proventos, gratificações adicionais ou qüinqüênios e outras vantagens, excetuado o salário-família, de responsabilidade da União, presentemente auferidos pelos ferroviários servidores públicos e autárquicos federais e em regime especial aposentados pela Previdência Social, serão mantidas e pagas pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional, como parcela complementar da aposentadoria, a qual será com esta reajustada na forma da Lei Orgânica da Previdência Social."

O regime jurídico ao qual estava submetido o ferroviário à época da aposentadoria, tanto poderá ser estatutário como celetista, isto porque o Decreto-lei nº 956/69 não restringiu o direito à complementação aos estatutários, referindo-se aos servidores públicos e autárquicos federais ou em regime especial.

Anteriormente ao atual Regime Jurídico Único, era utilizada a expressão servidor público para designar o gênero, do qual eram espécie o funcionário público, o funcionário autárquico, os celetistas, os extranumerários, etc., donde decorre a dificuldade de identificação das diversas categorias de servidores.

Assim, demonstra-se a evolução da legislação aplicável à complementação de aposentadoria de ferroviário, a qual culminou com a edição da Lei nº 8.186/91, cujos artigos 1º, 2º, 3º e 5º dispõem, respectivamente:

"Art. 1º. É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex-vi da Lei nº 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.

Art. 2° Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previdenciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.

Parágrafo único. O reajustamento do valor da aposentadoria complementada obedecerá aos mesmos prazos e condições em que for reajustada a remuneração do ferroviário em atividade, de forma a assegurar a permanente igualdade entre eles.

Art. 3º Os efeitos desta Lei alcançam também os ferroviários ex-servidores públicos ou autárquicos que, com base na Lei nº 6.184, de 11 de dezembro de 1974, e no Decreto-Lei nº 5, de 4 de abril de 1966, optaram pela integração nos quadros da RFFSA sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive os tornados inativos no período de 17 de março de 1975 a 19 de maio de 1980.

Art. 5° A complementação da pensão de beneficiário do ferroviário abrangido por esta lei é igualmente devida pela União e continuará a ser paga pelo INSS, observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previdenciária e as disposições do parágrafo único do art. 2° desta lei."

Verifica-se dos dispositivos legais acima transcritos que tanto os ferroviários que se aposentaram até a edição do Decreto-lei n.º 956/69, quanto aqueles que foram admitidos até outubro de 1969, em face da superveniência da Lei n.º 8.186/91, sob qualquer regime, possuem direito à complementação da aposentadoria prevista no Decreto-Lei n.º 956/69.

Ocorre que, com o advento da Lei nº 10.478/2002, foi estendida a complementação da aposentadoria aos ferroviários admitidos Rede Ferroviária Federal até 21/05/1991, consoante se verifica da redação de seu artigo 1º, in verbis:

"Art. 1º Fica estendido, a partir do 1º de abril de 2002, aos ferroviários admitidos até 21 de maio de 1991 pela Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, em liquidação, constituída ex vi da Lei no 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias, o direito à complementação de aposentadoria na forma do disposto na Lei no 8.186, de 21 de maio de 1991."

Desse modo, tendo em vista que o pai do demandante ingressou na Rede Ferroviária Federal anteriormente a maio de 1991 (fl. 172), fazia jus à complementação de sua aposentadoria, constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço, nos termos do artigo 2º da Lei 8.186/91.

Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente do STJ:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TESE DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.º, 5.º E 6.º, DA LEI N.º 8.186/91. NÃO-OCORRÊNCIA. RFFSA. FERROVIÁRIOS. LEI N.º 8.186/91. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI N.º 10.478/02. FATO SUPERVENIENTE. ART. 462 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 283 DO EXCELSO PRETÓRIO.

1. O fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito, superveniente à propositura da ação deve ser levado em consideração, de ofício ou a requerimento das partes, pelo julgador, uma vez que a lide deve ser composta como ela se apresenta no momento da entrega da prestação jurisdicional. Precedentes.

2. O advento da Lei n.º 10.478, de 28 de junho de 2002, que dispôs sobre a complementação de aposentadorias de ferroviários da Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, configura fato superveniente relevante para o julgamento da presente lide.

3. Nos termos do Decreto-Lei n.° 956/69, os ferroviários que se aposentaram antes de sua vigência têm direito à complementação de proventos.

4. A Lei n.º 8.168, de 21/05/91, garantiu, expressamente, o direito à complementação de aposentadoria aos ferroviários admitidos até 31/10/69 na Rede Ferroviária Federal, inclusive para os optantes pelo regime celetista.

5. O benefício em questão foi estendido pela Lei n.º 10.478/02 a todos os ferroviários admitidos até 21/05/91 pela Rede Ferroviária Federal S.A.

(...)"

Em razão das diversas leis que regem a matéria, a complementação em análise é devida, observadas as seguintes situações:

• para os trabalhadores aposentados na RFFSA até 01/11/1969, a complementação é devida desde a concessão da respectiva aposentadoria, observada a prescrição quinquenal, tendo em vista que o Decreto-Lei 965/69 reconheceu o direito adquirido;

• para os trabalhadores admitidos na RFFSA até 31/10/1969 e aposentados entre 02/11/1969 e 21/05/1991, a complementação é devida somente a partir da publicação da Lei nº 8.168, de 21/05/1991;

• para os trabalhadores admitidos na RFFSA entre 01/11/1969 e 21/05/1991 a complementação é devida a partir de 01/04/2002, nos termos do art. 1º da Lei 10.478/2002, caso a respectiva aposentadoria seja anterior a tal data.

Ressalta-se que a complementação da aposentadoria devida pela União corresponde à diferença entre a remuneração do cargo efetivo de acordo com tabela do pessoal na ativa e o valor calculado pelo INSS, independentemente de eventuais parcelas individuais pagas aos empregados quando em atividade, ainda que incorporadas, à exceção da gratificação por tempo de serviço, nos exatos termos do artigo 2º, Lei 8.186/91.

No caso em tela, o instituidor da pensão por morte ingressou junto à Rede Ferroviária Federal S/A em 07/12/1926 e faleceu em 05/05/1983.

Assim, deve-se considerar no cálculo da pensão como se o falecido segurado tivesse de aposentado em 05/05/1983, de modo que a complementação da pensão será devida a partir de 21/05/1991.

Verifica-se que ocorreu a revisão na via administrativa a partir da competência 12/2012, conforme extratos HISCREWEb (fls. 80/99, 218/223), dado já observado na sentença recorrida.

Afastada a prescrição, por se tratar de absolutamente incapaz, são devidas as diferenças da complementação a partir de 21/05/1991 até 11/2012.

Quanto a alegação da União de necessidade de limitação temporal do pagamento da complementação do benefício, verifica-se que a sentença recorrida já limitou o pagamento das diferenças ao período anterior à revisão administrativa efetivada em 12/2012, observa-se, ainda, que o pagamento da pensão foi cancelada na data do óbito do autor da demanda.

Ressalta-se que a complementação da aposentadoria devida pela União corresponde à diferença entre a remuneração do cargo efetivo de acordo com tabela do pessoal na ativa e o valor calculado pelo INSS, independentemente de eventuais parcelas individuais pagas aos empregados quando em atividade, ainda que incorporadas, à exceção da gratificação por tempo de serviço, nos exatos termos do artigo 2º, Lei 8.186/91.

Os valores em atraso serão resolvidos em sede liquidação.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado, no que couber, o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.

O art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, não tem incidência quanto à correção monetária.

Sucumbência recíproca, nos termos do inciso II, §4º e §14 do art. 85, art. 86 e § 3º do art. 98 do CPC/15.

Diante do exposto,

REJEITO A PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, À APELAÇÃO DA UNIÃO E À APELAÇÃO DO INSS

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE DO INSS E DA UNIÃO. PENSÃO POR MORTE. EX-FERROVIÁRIOS DA RFFSA. PRESCRIÇÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. NÃO INCIDÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COMPLEMENTAÇÃO. EX-FERROVIÁRIO. LEGITIMIDADE. INSS. LEI 8.186/1991. DECRETO-LEI N.º 956/69. LEI Nº 10.478/2002. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que tanto a União quanto o INSS são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda objetivando o pagamento da complementação de pensão aos pensionistas de ex-ferroviários da RFFSA.

- Não incide prazo prescricional contra o absolutamente incapaz (art. 198, II, CC).

- A complementação da aposentadoria do ex-ferroviário (diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo INSS e a remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA), por meio do Decreto-Lei nº 4.682/23, decorre das estradas de ferro do País, das Caixas de Aposentadoria e Pensões da qual os ferroviários eram contribuintes obrigatórios.

- Tanto os ferroviários que se aposentaram até a edição do Decreto-lei n.º 956/69, quanto aqueles que foram admitidos até outubro de 1969, em face da superveniência da Lei n.º 8.186/91, sob qualquer regime, possuem direito à complementação da aposentadoria prevista no Decreto-Lei n.º 956/69. Com o advento da Lei nº 10.478/2002, foi estendida a complementação da aposentadoria aos ferroviários admitidos Rede Ferroviária Federal até 21/05/1991.

- No caso, o instituidor da pensão por morte ingressou junto à Rede Ferroviária Federal S/A em 07/12/1926 e faleceu em 05/05/1983. Deve-se considerar no cálculo da pensão como se o falecido segurado tivesse de aposentado em 05/05/1983, de modo que a complementação da pensão será devida a partir de 21/05/1991.

- A revisão na via administrativa efetivada a partir da competência 12/2012, conforme extratos HISCREWEb (fls. 80/99, 218/223).

- Afastada a prescrição, por se tratar de absolutamente incapaz, são devidas as diferenças da complementação a partir de 21/05/1991 até 11/2012.

- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado, no que couber, o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.

- Sucumbência recíproca, nos termos do inciso II, §4º e §14 do art. 85, art. 86 e § 3º do art. 98 do CPC/15.

- Preliminar rejeitada. Reexame necessário parcialmente provido. Apelação da União parcialmente provida. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO