PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO . ATIVIDADE ESPECIAL (HIDROCARBONETOS - SERRALHEIRO). RUÍDO - LIMITE DE 90 dB NO PERÍODO DE 06/03/1997 A 18/11/2003...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, extinguir o processo, sem resolução do mérito, com relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial nos períodos de 29/04/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 18/05/1992 a 20/12/1992, 27/04/1993 a 12/12/1993, 27/04/1994 a 08/12/1994, 09/05/1995 a 23/12/1995 e de 02/05/1996 a 23/12/1996, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o enquadramento da atividade especial e a conversão para tempo de serviço comum, para que somando ao período comum, o INSS seja condenado ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para reconhecer e converter para tempo de serviço comum, a atividade especial, de 29/04/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 18/05/1992 a 20/12/1992, 27/04/1993 a 12/12/1993, 27/04/1994 a 08/12/1994, 09/05/1995 a 23/12/1995, 02/05/1996 a 23/12/1996, 28/07/2009 a 07/08/2009 e de 12/08/2010 a 12/03/2014, e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (12/03/2014), com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária, além da sucumbência recíproca, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor da causa, observando que a parte autora é beneficiária de assistência judiciária gratuita.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença, alegando que a parte autora não comprovou a atividade especial, principalmente, em relação aos períodos de 28/07/2009 a 07/08/2009 e de 12/08/2010 a 12/03/2014, em razão da utilização do EPI.

Inconformada, a parte autora também interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão da ausência de oportunidade para produção de prova pericial, com relação aos períodos de 01/12/1991 a 17/05/1992, 21/12/1992 a 26/04/1993, 13/12/1993 a 26/04/1994, 09/12/1994 a 08/05/1995, 24/12/1995 a 01/05/1996, 24/12/1996 a 21/04/1997, 24/12/1997 a 14/04/1998, 03/01/2000 a 30/04/2000, 01/05/2000 a 24/11/2000, 25/11/2000 a 03/05/2001, 04/05/2001 a 03/12/2001, 04/12/2001 a 16/04/2002, 17/04/2002 a 28/10/2002, 29/10/2002 a 09/04/2003 e de 10/04/2003 a 31/12/2003. No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado totalmente procedente o pedido, com o reconhecimento de todos os períodos especiais postulados na inicial, concedendo-se a aposentadoria por tempo de serviço.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelações recebidas, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Objetiva a parte autora enquadramento da atividade especial e a sua conversão para tempo de serviço comum, nos períodos de 01/06/1986 a 26/04/1991, 29/04/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 01/12/1991 a 17/05/1992, 18/05/1992 a 20/12/1992, 21/12/1992 a 26/04/1993, 27/04/1993 a 12/12/1993, 13/12/1993 a 26/04/1994, 27/04/1994 a 08/12/1994, 09/12/1994 a 08/05/1995, 09/05/1995 a 23/12/1995, 24/12/1995 a 01/05/1996, 02/05/1996 a 23/12/1996, 24/12/1996 a 21/04/1997, 24/12/1997 a 14/04/1998, 15/04/1998 a 30/09/1998, 03/01/2000 a 30/04/2000, 01/05/2000 a 24/11/2000, 25/11/2000 a 03/05/2001, 04/05/2001 a 03/12/2001, 04/12/2001 a 16/04/2002, 17/04/2002 a 28/10/2002, 29/10/2002 a 09/04/2003, 10/04/2003 a 31/12/2003, 28/07/2009 a 07/08/2009 e de 12/08/2010 a 12/03/2014, somada ao período comum, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB: 155.915.098-7/42), retroativo à data do requerimento administrativo (12/03/2014).

Verifico que o r. Juízo, no despacho de fls. 186, concedeu prazo para que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, sob pena de preclusão.

A parte autora requereu a produção de prova pericial e especificou os períodos (fls. 186/188). Todavia, ocorreu o julgamento antecipado da lide sem que tenha havido manifestação a respeito do requerimento da produção da prova previamente requerida. Contudo, a alegação de cerceamento de defesa com relação a falta de oportunidade de produção da prova pericial em ralação aos períodos de 01/12/1991 a 17/05/1992, 21/12/1992 a 26/04/1993, 13/12/1993 a 26/04/1994, 09/12/1994 a 08/05/1995, 24/12/1995 a 01/05/1996, 24/12/1996 a 21/04/1997, 24/12/1997 a 14/04/1998, 03/01/2000 a 30/04/2000, 01/05/2000 a 24/11/2000, 25/11/2000 a 03/05/2001, 04/05/2001 a 03/12/2001, 04/12/2001 a 16/04/2002, 17/04/2002 a 28/10/2002, 29/10/2002 a 09/04/2003 e de 10/04/2003 a 31/12/2003, será analisada no mérito.

Passo ao julgamento do mérito.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pelo autor, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Verifico que o autor não tem interesse de agir quanto ao enquadramento da atividade especial nos períodos de 29/04/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 18/05/1992 a 20/12/1992, 27/04/1993 a 12/12/1993, 27/04/1994 a 08/12/1994, 09/05/1995 a 23/12/1995 e de 02/05/1996 a 23/12/1996, uma vez que já foram reconhecidos na via administrativa (fls. 124, 131, 138) e conforme requerido pelo INSS na contestação (fls. 150).

Por sua vez, para comprovar a atividade especial nos demais períodos o autor juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 39/49, 84/94), descrevendo que ele trabalhou para as empresas Raízen Energia S/A (funções: Gancheiro, Auxiliar Fabricação Prep. Cal e Auxiliar Produção Açucar), Ferezin Guindastes, Montagens e Transporte Ltda. EPP (função: soldador elétrico), Montel - Manutenção Industrial Ltda. (função: soldador) e Usina Açucareira S. Manoel S/A (função: mecânico de implementos), exposto, de forma habitual e permanente ao agente físico ruído e químico da seguinte forma:

-de 01/12/1991 a 17/05/1992 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 21/12/1992 a 26/04/1993 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 13/12/1993 a 26/04/1994 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 09/12/1994 a 08/05/1995 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 24/12/1995 a 01/05/1996 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 24/12/1996 a 21/04/1997 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 24/12/1997 a 14/04/1998 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 15/04/1998 a 30/09/1998 - (ruído de 89,9 dB(A);

-de 03/01/2000 a 30/04/2000 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 01/05/2000 a 24/11/2000 - (ruído de 71,2 dB(A) e agente químico - resíduo de cal);

-de 25/11/2000 a 03/05/2001 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 04/05/2001 a 03/12/2001 - (ruído de 71,2 dB(A) e agente químico - resíduo de cal);

-de 04/12/2001 a 16/04/2002 - (agente químico - óleo e graxa);

-de 17/04/2002 a 28/10/2002 - (ruído de 71,2 dB(A) e agente químico - resíduo de cal);

-de 29/10/2002 a 09/04/2003 - (agente químico - óleo e graxa)

-de 10/04/2003 a 31/12/2003 - (ruído de 71,2 dB(A) e agente químico - resíduo de cal);

-de 28/07/2009 a 07/08/2009 - (radiação não ionizante, ruído de 86,7 dB(A) e agentes químicos - fumus metálicos);

-de 12/08/2010 a 12/03/2014 (ruído de 94 dB(A) e a agentes químicos (fumos de solda, ferro, manganês, cobre, cromo e chumbo).

Referidos agentes agressivos encontram classificação nos códigos 1.2.11, 1.2.10 e 1.0.19 dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79 (Anexo I) e 3.048/99, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos. Portanto, de rigor o reconhecimento da especialidade de tal período.

Ressalto que embora nos períodos de 01/05/2000 a 24/11/2000, 04/05/2001 a 03/12/2001, 17/04/2002 a 28/10/2002 e de 10/04/2003 a 31/12/2003, a exposição ao ruído tenha ficado abaixo do limite exigido, deve ser mantido o enquadramento da atividade especial, pois o autor também ficou exposto a agente químico (resíduo de cal), com enquadramento no Anexo 13 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho.

Ademais, a manipulação de hidrocarboneto é considerada insalubre em grau máximo, bem assim o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos com solventes ou em limpeza de peças é considerado insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Observo que nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente do trabalhador às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração no ambiente de trabalho.

No caso dos autos, o PPP (fls. 45/47) demonstra que o autor, no exercício de suas funções, também esteve exposto a fumos metálicos, exposição que, a longo prazo, pode levar a graves doenças pulmonares, inclusive câncer de pulmão.

A respeito do agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia, firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum. (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin).

A apesar de no período de 15/04/1998 a 30/09/1998 ter sido constada a exposição ao agente agressivo ruído (de 89,9 dB(A), ou seja, em nível inferior a 90 dB(A), em aparente divergência com o previsto no Decreto nº 2.172/97, é certo que pode ser admitida uma margem de erro na medição realizada pelo responsável técnico da empresa decorrente de diversos fatores, tais como, marca/modelo do aparelho utilizado, bem assim circunstâncias específicas na data da medição.

Desta forma, tendo sido apurada a exposição a ruído de 89,9 dB(A) durante a jornada de trabalho da parte autora, entendo ser possível arredondar os resultados da medição para 90dB(A), margem de erro de 0,1dB(A), conforme já decidido por esta Décima Turma:

Além de ter comprovado que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde nos períodos acima, o autor também faz jus ao reconhecimento do exercício de atividade especial por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.3 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II), tendo em vista que a função de serralheiro exercida no período de 01/06/1986 a 26/04/1991 junto ao empregador Remocastro - Retífica de Motores e Peças Ltda. e comprovada às fls. 30 da CTPS, é análoga às de esmerilhador e soldador.

Por outro lado, à menção a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Quanto aos demais agentes, necessária a efetiva comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado pelo EPI, o que não restou demonstrado nos autos. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015).

Não há falar, ainda, em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial ou sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador, inclusive no tocante ao recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigação.

Sendo assim, rejeito a alegação de nulidade da sentença, uma vez que já existem nos autos provas suficientes para a comprovação da atividade especial.

O período em que a parte autora trabalhou com registro em CTPS (fl. 29/38) é suficiente para garantir-lhe o cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição, na data do requerimento administrativo (12/03/2014), nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

O autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, benefício disciplinado pelo artigo 201, § 7º, da Constituição Federal e artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o preenchimento dos requisitos após a Emenda Constitucional nº 20/98.

Computando-se o tempo de atividade especial convertido para tempo de serviço comum, com os períodos de atividade comum, o somatório do tempo de serviço da parte autora alcança um total de 35 (trinta e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 06 (seis) dias, na data do requerimento administrativo (12/03/2014), o que autoriza a concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a imposição da regra de transição para a aposentadoria integral por tempo de serviço é inócua, não possuindo qualquer eficácia, uma vez que é mais gravosa do que a regra permanente. Inclusive, a Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20/09/2006, que sucedeu a Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14/04/2005, deixa claro que tanto os segurados que já se encontravam filiados ao R.G.P.S até 16/12/1998 quanto os que ingressaram posteriormente no sistema poderão obter o benefício mediante a comprovação de tempo de contribuição, sem qualquer exigência de "pedágio" ou idade mínima.

Na hipótese, essa egrégia Corte Regional enfrentando a matéria decidiu que "Não se exige para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, idade mínima ou pedágio, que incidem somente na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, sendo este, inclusive, o entendimento adotado pela própria Autarquia Previdenciária, expresso em seus atos administrativos (IN 57/2001, IN 84/2002, IN 95/2003 e, mais recentemente, IN 118/2005)." (TRF - 3ª Região; AC nº 908063/SP, Relator Desembargador Federal Santos Neves, j. 08/08/2005, DJU 25/08/2005, p. 542). No mesmo sentido: "Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço." (TRF - 3ª Região; AI nº 216632/SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/03/2005, DJU 22/03/2005, p. 448).

Assim, resta mantida a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição objeto do requerimento administrativo, com DIB em 12/03/2014, nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, e conforme já deferido na sentença recorrida.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, por falta de interesse de agir, em ralação ao pedido de reconhecimento da atividade especial em ralação aos períodos de 29/04/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 18/05/1992 a 20/12/1992, 27/04/1993 a 12/12/1993, 27/04/1994 a 08/12/1994, 09/05/1995 a 23/12/1995 e de 02/05/1996 a 23/12/1996, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer e converte para tempo de serviço comum a atividade especial, nos demais períodos, restando mantida a concessão da aposentadoria objeto do requerimento administrativo formulado em 12/03/2014, nos termos da fundamentação. NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.