PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A POEIRA DE AMIANTO. FATOR DE CONVERSÃO. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA POR TEMP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995, sua conversão para tempo de serviço comum, e condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, retroativo à data do requerimento administrativo (20/11/2013), sobreveio sentença de procedência do pedido, para reconhecer e converter a atividade especial para tempo de serviço comum e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, retroativo à data do requerimento administrativo, atualizado e com juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença e nos termos da Súmula 111 do STJ.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Embargos de declaração opostos pela parte autora acolhidos para conceder a antecipação dos efeitos da tutela e determinar a implantação do benefício (fls. 120/122).

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício. Alega a necessidade de apresentação de laudo pericial para a comprovação do agente físico ruído, ainda, que não restou demonstrado nos autos ter o autor trabalhou na atividade especial de forma habitual e permanente. Com relação ao agente químico, alega que não é suficiente a simples menção a sua presença no meio ambiente de trabalho, devendo haver a sua vinculação ao processo produtivo da empresa. Alega, por fim, que os períodos de atividade comum não podem ser reconhecidos, eis que não constam dos dados do CNIS.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

Objetiva a parte autora o enquadramento e a conversão da atividade especial nos períodos de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995, para que somados aos períodos comuns, o INSS seja condenado ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição objeto do requerimento administrativo formulado em 20/11/2013.

No que tange à atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Com intuito de comprovar o exercício de atividade profissional em condições insalubres nos períodos reclamados, a parte autora colacionou aos autos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's (fls. 34/39), emitidos em 04/09/2013 pela empregadora TMD Friction do Brasil S/A, descrevendo as atividades desenvolvidas pelo autor e concluindo que durante a jornada laborativa o autor ficou exposto ao meio ambiente de trabalho abaixo descrito:

-de 19/04/1983 a 31/07/1984 (ruído contínuo de 65,9 decibéis, calor de 23,2ºC e a poeira de amianto);

-de 01/08/1984 a 08/01/1985 (ruído contínuo de 53 decibéis, calor de 21,1ºC e poeira de amianto);

-de 17/02/1986 a 31/10/1986 (ruído contínuo de 53 decibéis, calor de 21,1ºC e poeira de amianto);

-de 01/11/1986 a 31/01/1990 (ruído contínuo de 53 decibéis, calor de 21,1ºC e poeira de amianto);

-de 01/02/1990 a 30/11/1990 (ruído contínuo de 65,9 decibéis, calor de 23,2ºC e poeira de amianto);

-de 01/12/1990 a 03/07/1995 (ruído contínuo de 65,9 decibéis, calor de 23,2ºC e poeira de amianto);

-de 04/07/1995 a 16/05/1996 (ruído contínuo de 65,9 decibéis e calor de 23,2ºC).

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

Com relação à temperatura, a Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, em sua Norma Regulamentadora NR-15, Anexo 3, adota para a avaliação de exposição ao calor, o índice de Bulbo Úmido - termômetro de globo (IBUTG) que considera que os cinco principais fatores nas trocas térmicas entre o indivíduo e o meio são: a temperatura do ar, a velocidade do ar, umidade do ar, o calor radiante e o tipo de atividade.

O Decreto 3.048/99 reconhece como especial o trabalho exercido com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/78 (Anexo IV, código 2.0.4). Referida Portaria, no Anexo 3, Quadro I, estabelece para a atividade contínua leve (até 30,0), moderada (até 26,7) e pesada (até 25,0). Portanto, a atividade desenvolvida em ambiente com exposição a calor nos termos acima é considerada insalubre.

No caso dos autos, as informações trazidas nos PPP's não permitem o reconhecimento da atividade especial pela exposição a ruído ou calor. Assim, prejudicada a análise das alegações do INSS quanto à ausência de laudo técnico para a comprovação do ruído e da alegação de trabalho intermitente, inclusive, com relação ao calor.

Contudo, restou demonstrado que o segurado ficou exposto a agente químico "poeira de amianto", durante o desempenho da atividade laborativa, agente nocivo com potencial cancerígeno previsto no código 1.2.10, do Decreto 53.831/1964 (poeiras minerais nocivas- Operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde-Sílica, carvão, cimento, asbestos e talco), código 1.2.12 do Decreto 83.080/79 "poeiras de asbestos/ amianto" e código 1.0.2 do anexo IV do Decreto 3.048/99.

Assim, podem ser reconhecidos como especiais os períodos de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995.

Ainda com relação às alegações do INSS, anoto que o §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. A simples presença do agente cancerígeno durante o processo produtivo da empresa justifica a contagem especial no período acima destacado.

Também deve ser afastada a alegação do INSS de que a exposição não ocorreu de forma permanente, eis que nas informações contidas nos PPP's não constou expressamente que o contato com a poeira de amianto tenha ocorrido de forma eventual ou fortuita e considerando-se que o autor desenvolvia a sua atividade profissional no chão da fábrica.

Observo que o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI, por si só, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, sendo necessária a comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015). No caso dos autos, não restou comprovada a neutralização do agente químico pela utilização do EPI.

Quanto à conversão da atividade especial em tempo comum, alega a parte autora que a exposição ao agente químico poeira de asbesto lhe garante um acréscimo de 75% no período de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995.

A regra relativa à aplicação do fator de conversão já foi pacificada pela PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo:

Verifica-se que Decreto 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão da atividade especial em comum.

Assim, no tocante aos efeitos da atividade laboral vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, a obtenção de benefício aposentadoria ora requerido pelo autor fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento administrativo (20/11//2013).

Por outro lado, o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Conforme já mencionado, os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's (fls. 34/39), emitidos em 04/09/2013 pela empregadora TMD Friction do Brasil S/A, comprovam que o autor ficou exposto a poeira de amianto (asbestos), nos períodos de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995.

Verifica-se que o Decreto 3.048/1999, vigente à época do requerimento administrativo passou a prever expressamente uma base única para as aposentadorias requeridas quando o segurado esteve exposto ao agente químico poeira de amianto ou asbestos (20 anos), com previsão no código 1.0.2 do Anexo IV.

Assim, nos termos do art. 70 do referido decreto, o fator de conversão no caso da atividade desenvolvida pelo autor é de 1,75.

Quanto à alegação do INSS da impossibilidade de se computar para fins de aposentadoria os períodos comuns anotados na CTPS do autor, ante a ausência de comprovação nos dados do CNIS, deve ser afastada, eis que os vínculos empregatícios estão anotados na CTPS (fls. 16/31), bem como foram admitidos na via administrativa (fls. 45/51). Além disso, os vínculos empregatícios do autor constam expressamente dos dados do CNIS (fls. 32), e nos dados ora juntados aos autos.

Da aposentadoria integral por tempo de contribuição.

O autor faz jus ao recebimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição disciplinado no artigo 201, § 7º, da Constituição Federal e artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o preenchimento dos requisitos após a Emenda Constitucional nº 20/98.

Na data do requerimento administrativo (20/11/2013), o autor já contava com mais de 300 contribuições, tendo cumprido a exigência da carência mínima estabelecida na tabela do art. 142 da Lei 8.21/1991.

O somatório de seu tempo de serviço, considerando-se a atividade especial convertida para tempo de serviço comum, de 19/04/1983 a 08/01/1985 e de 17/02/1986 a 03/07/1995, pela aplicação do fator de conversão 1,75, somado ao período comum já computado na via administrativa (fls. 45/51), totaliza na data do requerimento administrativo, 37 anos, 5 meses e 17 dias, o que autoriza a concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a imposição da regra de transição para a aposentadoria integral por tempo de serviço é inócua, não possuindo qualquer eficácia, uma vez que é mais gravosa do que a regra permanente. Inclusive, a Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20/09/2006, que sucedeu a Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14/04/2005, deixa claro que tanto os segurados que já se encontravam filiados ao RGPS até 16/12/1998 quanto os que ingressaram posteriormente no sistema poderão obter o benefício mediante a comprovação de tempo de contribuição, sem qualquer exigência de "pedágio" ou idade mínima.

Na hipótese, essa egrégia Corte Regional enfrentando a matéria decidiu que "Não se exige para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, idade mínima ou pedágio, que incidem somente na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, sendo este, inclusive, o entendimento adotado pela própria Autarquia Previdenciária, expresso em seus atos administrativos (IN 57/2001, IN 84/2002, IN 95/2003 e, mais recentemente, IN 118/2005)." (TRF - 3ª Região; AC nº 908063/SP, Relator Desembargador Federal Santos Neves, j. 08/08/2005, DJU 25/08/2005, p. 542). No mesmo sentido: "Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço." (TRF - 3ª Região; AI nº 216632/SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/03/2005, DJU 22/03/2005, p. 448).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.