PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. JULGAMENTO "CITRA PETITA". ANULAÇÃO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, e, nos termos do inciso III do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, com relação ao pedido de enquadramento da atividade especial de 06/03/1997 a 18/02/2010, nos termos do art. 485, V, do CPC, julgar procedente o pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 19/02/2010 a 05/02/2013, e improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de conhecimento de natureza previdenciária ajuizada por Inês Lopes em face do INSS, objetivando o enquadramento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/02/2013, na função de atendente de enfermagem, somado ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 09/12/1987 a 05/03/1997, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, retroativo à data do requerimento administrativo (23/05/2013).

A r. sentença de fls. 118 entendeu que o período especial reclamado pela autora estava pendente de julgamento no Processo nº 0002175-51.2010.4.03.6125, e julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese, que a sentença deve ser anulada ante a inexistência de litispendência. No mérito, pede a procedência do pedido da inicial, em razão do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação da parte autora, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil e do artigo 3º da Resolução 244, do CNJ.

A parte autora ajuizou a presente demanda em 17/10/2013, objetivando o enquadramento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/02/2013, na função de atendente de enfermagem, somado ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 09/12/1987 a 05/03/1997, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, retroativo à data do requerimento administrativo (23/05/2013 - fls. 19).

Todavia, verifica-se que na data do ajuizamento da presente demanda, tramitava outra ação ajuizada pela autora, em 30/09/2010, na qual demandava o enquadramento e a conversão da atividade especial no período de 09/12/1987 a 29/09/2010, na função de atendente e auxiliar de enfermagem, bem como a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria integral por tempo de contribuição retroativa à data do requerimento administrativo, em 08/03/2010. (fls. 23 e 42).

O r. Juízo "a quo" não determinou a remessa dos autos à Vara Federal de Ourinhos (Processo nº 0002175-51.2010.4.03.6125) para julgamento conjunto, uma vez que já havia naqueles autos sido proferida sentença de mérito, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com relação o pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 09/12/87 a 05/03/97, uma vez que o INSS já havia procedido ao enquadramento na via administrativa, e parcialmente procedente os demais pedidos, para reconhecer o tempo de serviço especial exercido pela autora no período de 06/03/97 a 18/02/10, determinando ao INSS a sua averbação e conversão em atividade comum, inclusive, com a remessa dos autos ao TRF3 para julgamento das apelações da parte autora e do INSS (fls. 43).

A r. sentença proferida nestes autos em 11/01/2017 (fls. 118) entendeu que o período especial reclamado pela autora estava pendente de julgamento no Processo nº 0002175-51.2010.4.03.6125, não podendo haver pronunciamento sobre ele, confirmou o período já enquadrado pelo INSS (09/12/1987 a 05/03/1997) e julgou improcedente o pedido.

Requer a parte autora a nulidade da sentença, ante a inexistência de litispendência entre as demandas. No mérito, pede a procedência do pedido da inicial, em razão do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Nos termos do art. 337, VI, VII, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, do Código de Processo Civil, a litispendência e a coisa julgada somente se verifica quando houver a reprodução de ação anteriormente ajuizada, ou seja, quando houver a tríplice identidade entre as ações: mesmas partes, mesmas causas de pedir e mesmos pedidos.

Dispõe o Código de Processo Civil que a litispendência ocorre quando se repete ação que está em curso. Ao passo que há coisa julgada quando se reproduz ação que já foi decidia por decisão transitada em julgado.

Como já mencionado, nesta ação a parte autora busca a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, retroativo à data do requerimento administrativo (23/05/2013), mediante o enquadramento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/02/2013, na função de atendente de enfermagem, somado ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 09/12/1987 a 05/03/1997.

Na ação ajuizada em 30/09/2010, demandava o enquadramento e a conversão da atividade especial no período de 09/12/1987 a 29/09/2010, na função de atendente e auxiliar de enfermagem, bem como a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria integral por tempo de contribuição retroativa à data do requerimento administrativo, em 08/03/2010.

Assim, na data do ajuizamento desta ação e da prolação da sentença havia uma litispendência parcial, mas apenas em relação ao enquadramento da atividade especial.

Anoto que em grau de recurso a sentença proferida no Processo nº 0002175-51.2010.4.03.6125 foi reformada na parte que procedeu ao enquadramento da atividade especial do período de 06/03/1997 a 18/02/2010, na sessão de julgamento de 08/05/2017, com acórdão publicado no D.E. em 15/05/2017, transitado em julgado em 24/07/2017, com baixa definitiva à Vara de origem.

Dessa forma, não pode mais haver pronunciamento judicial quanto ao período de 06/03/1997 a 18/02/2010 ser ou não enquadrado como de atividade especial, pois já houve transito em julgado declarando o período como sendo de atividade comum.

Diante do exposto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de enquadramento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 18/02/2010, nos termos do art. 485, V, do CPC.

Todavia, a sentença proferida nestes autos não procedeu ao exame e julgamento do pedido de enquadramento da atividade especial de 19/02/2010 a 05/02/2013 (fls. 19), e o pedido de aposentadoria especial, configurando julgamento "citra petita", ao deixar de julgar pedido formulado pela parte autora na sua petição inicial, nos termos dos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil.

Não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo as questões ventiladas nos autos ser imediatamente apreciadas pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do inciso III do § 3º do art. 1.013 do novo Código de Processo Civil.

Passa-se, então, à apreciação das questões que a demanda efetivamente suscita.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Com relação ao período de 19/02/2010 a 05/02/2013, verifica-se pelas anotações da CTPS (fls. 14), dados do CNIS (fls. 15 e 79), bem como os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs, emitidos em 05/02/2013 e 08/06/2016 (fls. 16/18 e 107/108), que a autora trabalhou na função de auxiliar de enfermagem, como empregada do Hospital da Santa Casa Jesus Maria José, realizando atendimento e cuidados a pacientes nos ambulatórios e emergências, efetuando prescrições médicas, manipulando doentes na troca de curativos, retirada de pontos, preparo de cirurgias, troca de roupas, banho, limpeza dos doentes com secreções diversas, exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, enquadrados nos códigos 1.1.4 e 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.1.3 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo II, XXV, Do Decreto 3.048/1999.

Além disso, o exercício de atividade laborativa ou operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana é considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Observo que o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI, por si só, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, sendo necessária a comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015).

Dessa forma, deve ser enquadrada a atividade especial no período de 19/02/2010 a 05/02/2013.

Quanto ao pedido de condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria especial, verifica-se que somada a atividade especial ora reconhecida, de 19/02/2010 a 05/02/2013, com o período já enquadrado na via administrativa, de 09/12/1987 a 05/03/1997, a parte autora soma até a data do requerimento administrativo (23/05/2015 - fls. 19), 12 anos, 2 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial.

Portanto, na data do requerimento administrativo, a parte autora não alcançou 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, indevida a aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Ante a sucumbência recíproca, nos termos do disposto no art. 85, § 14, do CPC/15, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa. Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, em face de sua natureza "citra petita", e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, quanto ao pedido de enquadramento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 18/02/2010, nos termos do art. 485, V, do CPC, e, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO de reconhecimento da atividade especial no período de 19/02/2010 a 05/02/2013, e IMPROCEDENTE O PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, fixando a verba honorária, nos termos da fundamentação.