PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE...

V O T O

Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

O art. 1.022 do CPC admite embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, bem como suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc." 

Alegou a parte autora na inicial da demanda ajuizada em janeiro de 2008 que estava em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB:31/520.137.435-9), desde 17/10/2003, com decisão administrativa de alta programada para 22/02/2008 (Id 291505441 - Pág. 43). Requereu a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade temporária, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação para o exercício do trabalho que lhe garanta a subsistência. Subsidiariamente, a manutenção do pagamento do auxílio-doença.

O pagamento benefício foi prorrogado pelo INSS até 03/06/2008 (Id 291505441 - Pág. 144/145).

Novo pedido de prorrogação foi efetuado em 06/06/2008 e INDEFERIDO (Id 291505441 - Pág. 14).

A autora juntou aos autos documentos médicos, inclusive, atestado emitido pela médica do trabalho em 05/06/2008, relatando que a autora não estava apta para o trabalho em razão de “quadro de dor e déficit para extensão do antebraço esquerdo após fratura de epicôndilo lateral com quadro de deformidade do mesmo, sem condições de exercer suas atividades laborativas de auxiliar de enfermagem, a mesma não foi liberada por especialista, estando em acompanhamento médico, laudo de especialista anexo, tendo em vista o quadro clínico da mesma sem que ocorra agravos à sua saúde, solicito o afastamento da mesma - CID: S 42.4” (Id 291505441 - Pág. 147).

Diante da documentação médica apresentada o R. Juízo a quo determinou a manutenção/restabelecimento do benefício de auxílio-doença (Id 291505441 - Pág. 155).

Comunicação do INSS do cumprimento da decisão, com o restabelecimento do benefício (Id 291505441 - Pág. 162).

A perícia médica judicial realizada por médico ortopedista em 12/08/2008 (Id 291505441 - Pág. 177/178, 191/192), relatou que a autora apresentava diminuição do arco de movimento do cotovelo, com bloqueio do final da extensão, consequência de fratura que sofreu no nível do antebraço em 24/03/2007. Em Respostas aos quesitos formulados pelas partes, concluiu que a parte autora apresentava "limitação parcial e temporária para o trabalho", com necessidade de continuar realizando tratamento ambulatorial; que a recuperação da lesão “é geralmente lenta”, bem como que a autora estava realizando tratamento médico especializado na Santa Casa de Limeira há aproximadamente cinco anos; que o quadro era de "causa traumática e inflamatória".

Quanto a incapacidade relatou que a "incapacidade atual parcial devido a fratura no antebraço esquerdo que sofreu em 24/03/2007".

A sentença julgou procedente o pedido (Id 291505441 - Pág. 227/231) para condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez, deferindo tutela para a imediata implantação do benefício, a qual foi cumprida pelo INSS, com a implantação do benefício (Id  291505441 - Pág. 247).

Inconformado, o INSS apresentou recurso de apelação (Id 291505441 - Pág. 237-244).

A decisão monocrática (Id 291505444 - Pág. 26/28), proveu a apelação do INSS e julgou improcedente o pedido.

Contudo, na inversão do julgamento, não foi analisado o pedido subsidiário de manutenção/concessão de auxílio doença.

De fato, a parte autora requereu na inicial, subsidiariamente, a continuidade do pagamento do benefício de auxílio por incapacidade temporária.

Assim, diante da reforma da sentença que julgou improcedente o pedido principal, de rigor a análise do pedido subsidiário.

Passo ao rejulgamento dos embargos de declaração opostos pela parte autora.

A qualidade de segurado da autora não é questionada nos autos, uma vez que na data do ajuizamento da demanda estava em gozo do benefício, com alta programada.

Quanto ao requisito da incapacidade para o trabalho, embora a perícia judicial tenha concluído que a autora "Não está impedida de trabalhar", afirmou " Existe restrição parcial para o trabalho e para as atividades da via diária". Em resposta aos quesitos do INSS, quanto à possibilidade de reabilitação profissional, respondeu afirmativamente (sim), bem como que a requerente apresentava diminuição dos movimentos ao nível do cotovelo esquerdo, sendo enfático "Isto dificulta e limita parcialmente o uso de M.S.E". Ainda, que havia "Incapacidade e/ou limitação parcial e ainda temporária". No mesmo sentido, na complementação do laudo esclareceu que “Esta sequela ao nosso ver, faz com que a mesma tenha uma maior dificuldade ao retornar ao trabalho, porém não a impede de trabalhar”.

Concluiu que “a posição da perícia médica é de que a mesma deva retornar ao trabalho sendo eventualmente readaptada em função de seu cotovelo esquerdo, continuado o seu tratamento em nível ambulatorial” (Id 291505441 - Pág. 192).

Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade laboral, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial. Todavia, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo se valer de todos os elementos de prova existentes nos autos.

Assim, embora a autora não apresentasse os requisitos necessário para a aposentadoria por invalidez, é certo que fazia jus à manutenção do pagamento do benefício de auxílio-doença, pois demonstrado que ainda não havia recuperado a capacidade laborativa. 

Note-se que a demandante trabalhava em unidade hospitalar como "auxiliar de enfermagem", de sorte que havendo restrição a utilização de membro superior esquerdo, não havia meios do pelo exercício da sua profissão, observando-se que a perita judicial ressalvou que a autora teria uma "maior dificuldade ao retornar ao trabalho", inclusive, podendo passar por processo de readaptação de função devido ao trauma em seu cotovelo esquerdo.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV da CF, e regulamentada no art. 89 da Lei nº 8.213/91, prevê exatamente a possibilidade de proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, os meios necessários para a reeducação e para a readaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Dessa forma, o segurado em gozo de benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária que não possa exercer plenamente a sua atividade habitual deve ser submetido a processo de reabilitação profissional, conforme dispõe o art. 62 e parágrafo único da Lei 8.213/1991:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.      (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

Parágrafo único.  O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por incapacidade permanente.

Por sua vez, o artigo 90 da Lei de Benefícios prevê que a Previdência Social deve obrigatoriamente prestar a reabilitação profissional aos seus segurados, inclusive aposentados, e na medida das possibilidades, aos seus dependentes.

A negativa do segurado em comparecer à reabilitação impossibilita a manutenção do benefício de auxílio por incapacidade temporária.

Ademais, considerando que os cursos voltados à reabilitação profissional têm um custo para a sociedade, a Lei nº 8.213/91 impõe a seguinte sanção:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Dessa forma, a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal e o seu descumprimento acarreta a suspensão do pagamento do benefício, pois não se trata de uma faculdade do segurado, já que o sistema previdenciário não foi planejado para que o auxílio por incapacidade temporária fosse um benefício de caráter vitalício, mas sim uma contingência temporária que tem por escopo oportunizar ao segurado a volta ao mercado de trabalho ou, na impossibilidade de haver a reabilitação profissional, que seja concedida a aposentadoria por incapacidade permanente.

Por essa razão, diante das informações da perícia judicial de que a autora pode exercer a atividade laborativa habitual "auxiliar de enfermagem", mas como "limitações", acolho parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão aposentada, determinando a manutenção e ou restabelecimento do AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, a partir da DCB, observada a submissão a programa de reabilitação profissional.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora, uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela não ter sido recuperada a capacidade laborativa.

Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão:

"Quanto à data inicial do benefício provisório, havendo indevida cessação administrativa, é de ser restabelecido o auxílio-doença a partir do dia seguinte à referida data (24/05/2006), pois, à época, a autora já era portadora do mal incapacitante que ainda persiste, conforme atesta o laudo pericial." (AC nº 1343328, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 03/11/2008, DJF3 CJ2 Data: 10/12/2008, p. 527). 

Em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para sanar omissão e reformar o acórdão recorrido (Id 291505444 - Pág. 89/90), para em novo julgamento, dar parcial provimento à apelação do INSS, reformando em parte a sentença recorrida, condenando o INSS ao pagamento do benefício de auxílio doença, na forma da fundamentação.

É como voto.