PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MENOR. RELATIVAMENTE INCAPAZ NA DATA DO REQUERIMENTO. PRESCRIÇÃO...

V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 

Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. 

Objetiva a parte autora, com a presente demanda, o pagamento das diferenças da pensão por morte, de 27/04/2008, data do óbito de sua genitora, até 23/02/2021, data da concessão do benefício pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando não correr contra ela prazo de prescrição, uma vez que era absolutamente incapaz na data do óbito do instituidor do benefício.

A controvérsia dos presentes embargos de declaração cinge-se ao termo inicial da pensão por morte.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito.

Quanto ao tema, antes da vigência da Lei nº 9.528/1997, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar da data do falecimento do instituidor, independente da data do requerimento.

Após a vigência da referida lei, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, passou a ter a seguinte redação:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

Com a edição da Lei nº 13.183/2015, o inciso I do artigo 74 passou a dispor que a partir de 05/11/2015, o benefício de pensão por morte seria devido a partir do óbito, quando requerido em até 90 (noventa) dias do falecimento.

A Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019, convertida na Lei nº 13.846, de 18/06/2019, trouxe nova redação ao inciso I do artigo 74 da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo que o benefício será devido a contar do falecimento, quando requerido em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias a partir do falecimento, para os demais dependentes.

Resumindo, até 09/12/1997, o termo inicial do benefício será a data do óbito, independentemente da data do requerimento; de 10/12/1997 até 04/11/2015, será fixado na data do óbito, quando requerido até 30 (trinta) dias após a data do falecimento; de 05/11/2015 até 17/01/2019, o termo inicial será a data do óbito, quando requerido até 90 (noventa) dias da data do óbito;  a partir de 18/01/2019, na data do óbito, se requerido em até 180 (cento e oitenta) dias a contar do falecimento para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos e, em até 90 (noventa) dias para os demais dependentes.

Contudo, para os dependentes absolutamente incapazes, não há que se falar em prazo para a postulação do benefício, por não estarem sujeitos aos efeitos da prescrição, conforme o disposto nos artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, c/c o artigo 198, inciso I, do Código Civil.

Registre-se que são absolutamente incapazes, nos termos do artigo 3º, do Código Civil, os menores de 16 anos.

Dessa forma, não requerido o benefício no prazo legal, incidirá prazo prescricional, na forma do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, salvo se tratar de dependente absolutamente incapaz.

Assim, quanto ao termo inicial do benefício, razão assiste à autarquia previdenciária, pois não foi observada incapacidade absoluta da parte autora, na data do requerimento administrativo. Ressalte-se que o termo inicial da fluência da prescrição é a data em que a incapacidade do menor passa a ser apenas relativa, nos temos do artigo 4º, inciso I, do Código Civil.

Com efeito, a autora, nascida em 23/05/2003, contava com pouco menos de 5 (cinco) anos de idade na data do óbito da instituidora, ocorrido em 27/04/2008. Assim, na data do evento morte, a requerente era absolutamente incapaz, não correndo contra ela prazo prescricional.

Todavia, na data do requerimento administrativo, em 23/02/2021, a requerente já havia completado 17 anos de idade e era, portanto, relativamente incapaz.

Sendo assim, ao completar 16 anos de idade em 23/05/2019, passou a correr o prazo prescricional previsto no artigo 74, inciso I, da Lei nº 8.213/91 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, vigente na data do fato gerador), de sorte que já havia transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias, ao tempo em que formulou o pedido no âmbito administrativo.

Nesse sentido, decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DEMANDA FUNDADA NO ART. 485, IX, DO CPC/73. MENORES RELATIVAMENTE INCAPAZES. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. ART. 485, V, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A NORMA INVOCADA, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE.

1. Trata-se de pleito rescisório de acórdão que considerou prescritas parcelas referentes a pensões alimentícias descontadas do genitor das autoras e repassadas a menor às filhas até 06/1991, ao fundamento de que elas apenas pleitearam as diferenças ao INSS em 26/08/1996 e é aplicável o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32.

2. Pretensão rescisória baseada nas alegações de que: (a) houve erro de fato (no art. 485, inciso IX, do CPC/73), pois a prescrição só teria a contagem iniciada quando as autoras completaram 21 anos, em 1992 e 1995 e (b) houve violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que ressalva da prescrição pretensões de menores ao recebimento de prestações devidas pela Previdência Social.

3. A prescrição apenas não corre contra absolutamente incapazes (art. 169, I, c/c art. 5 do CC/16), mas passa a correr quando a incapacidade passa a ser apenas relativa.

4. Hipótese em que a prescrição começou a correr quando as autoras completaram 16 anos (portanto, em 1987 e 1990), de modo que quando formularam o requerimento administrativo ao INSS em 26/08/1996 estavam fulminadas pela prescrição as parcelas recebidas a menor até 06/1991. Ausência de erro de fato.

5. Ausência de violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que o acórdão rescindendo expressamente consignou inaplicável ao caso, uma vez que a Lei 8.213 trata de benefícios devidos pela Previdência Social e a hipótese dos autos é outra, de mero repasse de pensão alimentícia em decorrência da relação familiar entre o segurado e suas filhas.

6. Ação rescisória improcedente." (AR 4871/PE - AÇÃO RESCISÓRIA 2011/0284838-2; Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Revisora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, j. 12/02/2020; DJe 20/02/2020).

No mesmo sentido:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO RECLUSÃO. MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1- O Art. 80, da Lei 8.213/91 dispõe que o auxílio reclusão será concedido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não estiver em gozo de auxílio doença ou de aposentadoria.

2- Ultrapassado o prazo de trinta dias previsto no Art. 74, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97, após a cessação da incapacidade civil absoluta, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data de entrada do requerimento.

3- Embargos acolhidos, com efeitos infringentes." (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003321-21.2018.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 09/11/2022, DJEN DATA: 16/11/2022) - destaquei;                                     

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. RESTABELECIMENTO. PARTE AUTORA RELATIVAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 198 C/C ART. 3º DO CC/02. ART. 80 C/C ART. 74 DA LEI 8.213/91. REDAÇÃO VIGENTE POR OCASIÃO DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE PARCELAS ATRASADAS. EFEITOS INFRINGENTES. DESPROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
1. Nos termos do artigo 198, I c/c artigo 3º do Código Civil de 2002, a prescrição não corre em face dos absolutamente incapazes.
2. Por ocasião do requerimento administrativo de restabelecimento do auxílio-reclusão, a parte autora era relativamente incapaz, de modo que a prescrição corria normalmente.
3. Nos termos do artigo 80 da Lei nº 8.213/91 (com a redação vigente à época da prisão e da cessação do benefício), o auxílio-reclusão era devido nas mesmas condições da pensão por morte, inclusive no que diz respeito ao termo inicial, razão pela qual o benefício era devido desde a data da reclusão quando requerido em até 30 (trinta) dias da prisão, e do requerimento quando requerido após esse prazo.
4. Ressalte-se, por oportuno, que o pedido formulado pela parte autora em 22.09.2016 - de restabelecimento do benefício por não concordar com a cessação - é diferente daquele feito em 08.04.2003 - de concessão propriamente dita do benefício -, razão pela qual deve-se considerar, para fins de análise da prescrição, a legislação vigente à época da cessação do auxílio-reclusão (01.11.2006), pois é a partir de então que surgiu o direito ao restabelecimento (fato gerador).
5. Tendo a parte autora nascido em 09.07.2000, a prescrição começou a correr para ela em 09.07.2016 (ao atingir 16 anos), de modo que na data do requerimento administrativo de restabelecimento do benefício (22.09.2016) já haviam transcorridos os 30 dias do prazo.
6. Para que fizesse jus às parcelas desde a cessação do benefício, a parte autora deveria ter formulado requerimento administrativo em no máximo 30 dias a contar da data em que completou 16 anos, o que não o fez.
7. Superado o prazo previsto na legislação, a parte autora não faz jus a qualquer parcela anterior à data do requerimento administrativo de restabelecimento do auxílio-reclusão (22.09.2016).
8. Embargos de declaração do INSS acolhidos, com efeitos infringentes. Apelação da parte autora desprovida." (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5014942-75.2018.4.03.6183, Relator Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 16/12/2022; Intimação via sistema DATA: 30/12/2022) - destaquei.

Dessa forma, os embargos de declaração opostos pelo INSS devem ser acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar a decisão embargada e julgar improcedente o pedido da autora, pois, no caso dos autos, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício é mesmo a data do requerimento administrativo.

Por outro lado, considerando que o pedido foi julgado improcedente, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA E ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, com efeitos infringentes, para, em novo julgamento, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, julgando improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.