PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. CABIMENTO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Romilda Pereira dos Santos Prado em face do Chefe da Agência do INSS - Agência de São José do Rio Preto/SP, objetivando a concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade, em virtude do nascimento da filha, ocorrido em 16/09/2015.

A r. sentença (fls. 68/69) concedeu a segurança para declarar nula a decisão administrativa de indeferimento do benefício e conceder em favor da impetrante as parcelas do salário-maternidade.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, requerendo a reforma da sentença alegando, em síntese, que não restaram preenchidos os requisitos ensejadores à concessão do provimento antecipado. Sustenta que o empregador demitiu a empregada gestante, sem justo motivo, no período de estabilidade, frustrando-lhe o direito de receber o benefício, cabendo a ele pagar a indenização correspondente e não o INSS. Sustenta, ademais, o não cabimento da antecipação dos efeitos da tutela, eis que o provimento é irreversível.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação do INSS (fls. 88/91).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação interposta pelo INSS recebida, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Reexame necessário, tido por interposto, nos termos do § 1º, do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.

Trata-se de ação previdenciária proposta com vistas à concessão do benefício de salário-maternidade à trabalhadora urbana.

O benefício previdenciário denominado salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da CF, e foi regulamentado nos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto 3.048/1999. É devido à segurada da Previdência Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade.

No caso dos autos, a impetrante objetiva a concessão de salário-maternidade, em virtude do nascimento de sua filha, ocorrido em 16/09/2015 (fl. 11).

Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, o benefício do salário-maternidade independe de carência (artigo 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91).

Somente para a segurada contribuinte individual e para a segurada facultativa é exigida a carência de 10 (dez) contribuições mensais, de acordo com o artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.876, de 26/11/99.

Observando-se que o vínculo com a Previdência Social não se extingue com o só termino da relação de emprego, pois, nas hipóteses do art. 15 da Lei 8.213/91, reconhece-se um período de graça, dentro do qual o trabalhador continua sendo segurado da Previdência Social e, portanto, tem direito aos benefícios dela decorrentes, entre eles o salário - maternidade.

No que tange à fonte de custeio, o salário-maternidade, no caso de segurados que estejam dentro do período de graça, será custeado da mesma forma que os demais benefícios concedidos a pessoas que se encontrem em período de graça. Essa é a própria essência do período de graça previsto na legislação de regência, que é deferir benefícios a pessoas que já contribuíram, mas que não estejam contribuindo no momento da concessão, respeitado o limite de tempo previsto na lei.

Do caso concreto.

A parte autora trabalhou com vínculo empregatício para a empresa R. GARCIA DE JESUS EIRELI-ME, de 02/01/2013 a 16/01/2015, conforme as anotações da CTPS e do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fls. 19/23).

Em razão do nascimento da filha, em 16/09/2015, requereu o benefício na via administrativa, em 05/10/2015, o qual restou indeferido, sob a alegação de que o benefício deveria ser pago pela ex- empregadora (fls. 13/14, 26/29).

Não subsiste a alegação da autarquia de que responsabilidade pelo pagamento do benefício à autora é da ex-empregadora, eis que o artigo 72, §1º, da Lei 8213/91, determina que ainda que o empregador pague o salário maternidade, ele terá direito a compensação, portanto, ao final, a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade é do INSS. Confira-se o dispositivo legal:

Observa-se, ainda, que o c. STJ já pacificou a questão no sentido de que o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário, que deve ser pago diretamente pela Previdência Social. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar a compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. (STJ REsp 1309251/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013).

Do mérito

A Constituição garante à empregada gestante estabilidade no emprego desde o momento da confirmação da gravidez, sendo que prevê nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, II, "b" que: "Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Assim, o período de estabilidade provisória, previsto no art. 10, do ADCT, da Constituição Federal, engloba o período de gravidez acrescido daquele em que a mãe fica em casa gozando da licença maternidade (120 dias), garantida financeiramente pelo salário maternidade, objeto esse do presente feito.

Tendo o ex-empregador adimplido a obrigação que seria do INSS, cabe a aquele fazer a compensação desse pagamento em sua folha de salários. Observando-se que não se concede o benefício pelo mesmo fato, por duas vezes, caso contrário, configurar-se-ia enriquecimento ilícito.

Esta, contudo, não é a hipótese dos autos, eis que não se verifica no TRCT (fls. 22/23) pagamento a título de indenização equivalente aos direitos do período da estabilidade da trabalhadora gestante, de sorte que o pedido de salário-maternidade, nestes autos, resta procedente.

Mantida, portanto, à segurança concedida.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.