PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO INFERIOR A 90 DB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação nos termos do artigo 543-C, § 7º, II, do CPC, dar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Cuida-se de processo devolvido a esta Sétima Turma pela Vice-Presidência desta Corte, que determinou a aplicação do disposto no artigo 543-C, do Código de Processo Civil (fls. 214/214vº), com vistas à possível retratação, em razão de Recurso Especial interposto pelo INSS em face da apreciação pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.398.260/PR, que assentou ser o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o previsto no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (90 dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu tal agente ao patamar de 85 dB.

Sobreveio sentença de primeiro grau (fls. 149/155) julgando parcialmente procedente o pedido formulado para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/07/1984 a 18/12/2001, determinar a conversão em tempo de serviço comum e a averbação do período de 06 (seis) anos 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de tempo de serviço comum. Sucumbência recíproca e isenção de custas processuais. Devidamente processada a apelação, vieram os autos a esta instância para decisão.

Tanto o INSS como a parte autora ofertaram apelações (fls. 157/161 e 162/169) e, às fls. 177/181 foi proferida decisão que, nos termos do artigo 557 do CPC, negou seguimento à apelação do INSS e à remessa oficial e deu provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido e determinar a conversão de atividade especial em comum nos períodos de 18/03/1980 a 01/03/1983, 16/04/1983 a 18/12/2001, concedendo-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo.

Inconformado, o INSS apresentou agravo legal (fls. 184/187), aduzindo que a exposição a ruído esteve abaixo ao limite imposto pelo Decreto nº 2.172/97, após 05/03/1997, requerendo a reforma da parte do decisum. Caso não seja esse o entendimento, pugna pela apresentação do feito em Mesa para julgamento.

O julgamento ocorreu em 28/02/2011 (fls. 189/192), em que, por unanimidade foi negado provimento ao agravo e, inconformado o INSS opôs embargos de declaração (fls. 195), cujo acórdão prolatado às fls. 199/201 negou provimento ao recurso.

O INSS apresentou recurso especial (fls. 203/206), sendo os autos remetidos a esta Relatoria para os fins do disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

In casu, reaprecio as alegações trazidas pelo INSS apenas no tocante ao inconformismo pelo reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor no período 16/04/1983 a 18/12/2001.

Ressaltando que, em razão de Recurso Especial interposto pelo INSS em face da apreciação pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.398.260/PR, que assentou ser o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o previsto no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (90 dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu tal agente ao patamar de 85 dB.

Portanto, a controvérsia nestes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor no período de 16/04/1983 a 18/12/2001.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários DSS - 8030 e laudos técnicos juntados aos autos (fls. 20 e 21/52) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Quanto ao período de 06/03/1997 a 18/12/2001, não há como considerar como atividade especial, visto que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 estava vigente o Decreto nº 2.172/97, que considerava agressivo ruído acima de 90 dB(A), devendo, assim, o citado período ser computado como atividade comum.

Dessa forma, computado o período de atividade especial ora reconhecido, convertido em tempo de serviço comum, somado aos demais períodos indicados na planilha juntada às fls. 181, até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998), perfaz-se 30 (trinta) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias, suficientes ao tempo exigido para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos dos artigos 52 e 53 da lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus o autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde o requerimento administrativo (18/12/2001 - fls. 18), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Com tais considerações, em juízo de retratação, nos termos do artigo 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil, adoto como razão de decidir o entendimento acima consignado, para, com limite na questão devolvida à reapreciação, dar provimento ao agravo legal de fls. 184/187, para reduzir o período de atividade especial para 16/04/1983 a 05/03/1997, ficando a decisão de fls. 177/181 integrada nos termos supracitados.

É o voto.