PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPO ESPECIAL. ÓLEOS MINERAIS E ELETRICIDADE. EPI EFICAZ. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Eder Fabiano Martino contra ato praticado pelo Chefe da Agência do INSS em Piracicaba/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial de 01/08/1986 a 21/03/1990 e de 06/03/1997 a 26/06/2015, para que somada ao período já computado pelo INSS na via administrativa, de 01/06/1993 a 05/03/1997, o INSS seja condenado a implantar do benefício de aposentadoria especial nº 46/175.151.675-7, e pagamento das parcelas retroativas à data do requerimento na via administrativa em 29/09/2015.

A r. sentença concedeu em parte a segurança apenas para determinar que a autoridade impetrada reconheça a atividade especial no período de 01/08/1986 a 21/03/1990.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, que comprovou a atividade especial nos períodos declinados na petição inicial e que faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial com pagamento retroativo à data do requerimento administrativo.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento da apelação do autor e desprovimento do reexame necessário.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação recebida, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial de 01/08/1986 a 21/03/1990 e de 06/03/1997 a 26/06/2015 e a implantação do benefício de aposentadoria especial (NB 46/175.151.675-7), com pagamento dos valores retroativos a 29/09/2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação à comprovação dos agentes agressivos, dispõe o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91:

Por sua vez, o art. 272, § 2º, da IN 45/2010, estabelece que a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência. Assim, o PPP pode se referir a situação pretérita, eis que é substitutivo do laudo pericial.

Com relação ao período de 01/08/1986 a 21/03/1990, verifica-se pelas anotações da CTPS (fl. 35) e nos termos do formulário DIRBEN 8030 (fl. 45), que o segurado trabalhou para a empresa Divasa Veículos e Peças Ltda., como aprendiz e oficial de mecânica, e durante da sua jornada laborativa ficou exposto, de forma habitual e permanente, a ruído de veículos em teste e a agentes químicos prejudiciais à saúde (óleos minerais e graxa, álcool e gasolina, substâncias relacionadas como cancerígenas previstas no anexo 13-A da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, com as seguintes descrições: "Agentes Químicos, hidrocarboneto s e outros compostos de carbono..." - "Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins".

Embora não tenha sido apresentado laudo técnico para a comprovação da intensidade do agente físico ruído, é certo que o autor também esteve exposto a hidrocarbonetos, sendo possível o enquadramento do período, pois a exigência de laudo técnico para a comprovação desses agentes somente passou a ser exigido a partir de 11/12/1997, ou seja, partir da edição da Lei 9.528, conforme o entendimento desta Décima Turma.

Para o período de 06/03/1997 a 26/06/2015, o autor juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 48/49), comprovando que o autor trabalhou na função de "eletricista", como empregado da empresa Companhia Paulista de Força e Luz, exposto durante o desempenho de sua atividade laborativa ao fator de risco "eletricidade" acima de 250 volts. De acordo com o PPP o apelante executava manutenção de rede de distribuição energizada de linhas de distribuição, inspecionava e executava a manutenção de campo de equipamentos exposto a tensões acima de 11.900 volts, bem como controlava e mantinha equipamentos, ferramentas e veículos, garantindo a isolação dos mesmos em tensões elétricas acima de 27.000 volts.

Em que pese o PPP não trazer a informação da habitualidade e da permanência é certo que o fator de risco é inerente a atividade desenvolvida pelo impetrante, conforme as descrições contidas no referido documento mencionado.

Assim, comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto TFR e na Lei 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/96.

Anoto que embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a regulamentou. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113- SC, assim ementado:

Some-se, ainda, que a Lei 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da CLT para incluir a eletricidade como atividade perigosa, e o Ministério do Estado do Trabalho e Emprego (MTE), no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho editou a Portaria do nº 1.078 de 16/07/2014 e aprovou o Anexo 4, regulamentando as "atividades e operações perigosas com energia elétrica", da Norma Regulamentadora nº 16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978.

Com relação a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Relativamente a outros agentes, remeteu ao caso concreto dos autos.

Observa-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Portando, de se manter o enquadramento da atividade como especial no período de 01/08/1986 a 21/03/1990, considerando-se que a exposição a hidrocarboneto, com previsão no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e no código 1.2.10 do Decreto 83.080/79.

Com relação ao período de 06/03/1997 a 26/06/2015, verifica-se que a parte autora esteve exposta ao agente eletricidade (acima de 11.900 volts e de 27.000 volts), contudo, não consta do PPP a informação da eliminação do agente perigoso do ambiente de trabalho, sendo que o uso do EPI não é suficientemente eficaz para descaracterizar o caráter perigoso da atividade profissional desempenhada, ou seja, de neutralizar o ambiente de trabalho, considerando-se que o trabalho com eletricidade possui alta periculosidade, eis que o trabalhador se submete a riscos graves como choques, explosões e queimaduras.

Ademais, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente as informações sobre a eficácia do referido equipamento contida no PPP, observando-se, ainda, que nos termos do art. 194 da CLT a eliminação do risco à saúde ou integridade física do trabalhador deve ser comprovada por normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Por outro lado, devem ser considerados como períodos de atividade especial aqueles em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença (15/09/2011 a 19/02/2012), ainda que não decorrente de acidente de trabalho, uma vez que à época do afastamento ele estava exposto aos mesmos agentes nocivos. Nesse sentido, já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, é o entendimento da Décima Turma desta Corte Regional:

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 01/08/1986 a 21/03/1990 e de 06/03/1997 a 26/06/2015, com o período já deferido na via administrativa de 01/06/1993 a 05/03/1997, o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (29/09/2015- fls. 53/61), 25 anos, 8 meses e 17 dias, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Em que pese o termo inicial do benefício deva ser fixado na data do requerimento administrativo (29/09/2015), nos termos do artigo 57, § 2º, c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91, quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa, o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para manter o enquadramento da atividade especial de 01/08/1986 a 21/03/1990, reconhecer a atividade especial de 06/03/1997 a 26/06/2015, somar ao período já deferido na via administrativa de 01/06/1993 a 05/03/1997, e determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial objeto do requerimento administrativo (NB: 46/175.151.675-7), com DIB em 29/09/2015, juros de mora e correção monetária, observando-se que as parcelas anteriores à data da impetração devem ser cobradas na via própria, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de EDER FABIANO MARTINO, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 29/09/2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.