PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA. SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS e negar provimento à apelação adesiva da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de serviço n.º 149.870.350-7/42, mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos, obtidas na Reclamação Trabalhista nº 2.047/89, que tramitou na 39ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder à revisão do valor da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando-se a majoração dos salários-de-contribuição em decorrência de decisão da Justiça do Trabalho, com o pagamento das diferenças apuradas na fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal do ajuizamento da ação, acrescidas de correção monetária na forma do Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora de 6% ao ano, contados da citação, e de 1% ao mês a partir do novo Código Civil/2002, e nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e sucumbência recíproca nos honorários advocatícios devendo o INSS arcar com 5% sobre o valor atualizado da causa. Sem custas.

A r. sentença não submetida ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil/15).

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, sustentando, preliminarmente, a falta de interesse de agir e, no mérito, a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias, ineficácia da sentença trabalhista contra o INSS que não participou da lide e inexistência de início de prova material para a comprovação do direito alegado. Requer, por fim, a fixação da correção monetária na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, e condenação dos honorários advocatícios em 5% para ambas as partes.

A parte autora apelou adesivamente, requerendo a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.

Com as contrarrazões de apelação somente da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

Vencidas estas questões prévias, passa-se ao exame e julgamento do mérito do recurso.

A parte autora obteve a concessão de seu benefício de auxílio-doença em 28/02/1996 e aposentadoria por tempo de contribuição em 27/05/2009, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos às fls. 64/65.

Com efeito, o inciso I, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91 (Plano de Custeio da Previdência Social), dispõe que o salário-de-contribuição, para o empregado, é "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)".

Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora.

Tal entendimento encontra respaldo nos seguintes precedentes jurisprudenciais:

Quanto à alegação de ausência de integração do INSS na lide trabalhista, anoto que é pacifica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade do aproveitamento da sentença trabalhista para fins de o segurado rever o cálculo de seu benefício, desde que assentada em elementos que demonstrem o exercício de atividade na função e períodos alegados na ação previdenciária, mesmo que o INSS não tenha integrado a respectiva lide. In verbis: "a sentença homologatória de acordo trabalhista é admitida como início de prova material para fins previdenciários, mesmo que o INSS não tenha participado da lide laboral, desde que o decisum contenha elementos que evidenciem o período trabalhado e a função exercida pelo trabalhador" (STJ, AgRg no AREsp 249.379/CE, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/04/2014).

Por outro lado, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu empregador. Nesse sentido, confira os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Também, nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários-de-contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos.

O reconhecimento do vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho, com a condenação do empregador ao pagamento das verbas de natureza salarial, gera a execução de ofício das contribuições previdenciárias pertinentes (art. 114, VIII, CF), com vistas a manter o equilíbrio atuarial e financeiro, nos termos do art. 201 da CF, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.

Nesse sentido, precedente desta Décima Turma:

No caso dos autos, a parte autora, empregada pública regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, contratada em 09/02/1981, pela empresa pública (Serviço Federal de Processamentos de Dados - SERPRO - fls. 26/58), e cedida para trabalhar diretamente para a União, exercendo função própria de Técnico do Tesouro Nacional. A sentença proferida nos autos da Reclamação Trabalhista nº 2.047/89, que tramitou na 39ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, reconheceu que a parte autora trabalhou em desvio funcional e condenou a SERPRO ao pagamento das verbas salarias e seus reflexos, por isonomia salarial com os Técnicos do Tesouro Nacional - TTN (fls. 62 e 165/167).

Portanto, não há falar em ausência de prova material do direito alegado.

Da mesma forma, as contribuições previdenciárias do período imprescrito foram recolhidas sobre as parcelas de acordo quitadas, conforme demonstra cópia das guias de recolhimento pagas (fls. 170/225).

Legítimo, portanto, o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas, com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício, cuja apuração do salário-de-benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, embora a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla sobre a indenização devida em razão de dano à esfera extrapatrimonial, o dever de indenizar fica subordinado à comprovação de que o agente tenha efetivamente praticado ato ou omissão injusta ou desmedida contra o ofendido, no tocante à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.

Em se tratando da Previdência Social, da relação do administrado com a administração, ou seja, do sujeito de direitos com o prestador do direito, a relação ganha contornos especialíssimos, em virtude do caráter alimentar e social que reveste todo o direito previdenciário.

Todavia, no caso dos autos, não restou comprovado que o INSS tenha praticado ou deixado de praticar ato em desacordo com os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, eficiência, publicidade e impessoalidade que representam todo um arcabouço diretivo de verificação obrigatória quando da provocação pelo interessado, in casu, o segurado da Previdência Social.

Assim, para que a parte autora pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de ato ilícito provocado por conduta reprovável da entidade autárquica.

Apesar de a parte autora alegar que a renda mensal do benefício está incorreta pelo fato de o INSS não ter computado adequadamente os salários-de-contribuição, anoto que a incorreção no cálculo do benefício, por si só, não gera dano in re ipsa, sendo imprescindível, na hipótese, a prova da existência de abalo moral passível de indenização.

Não restou comprovado que a incorreção no cálculo do benefício tenha sido provocada por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que afasta a condenação ao pagamento de danos morais. Nesse sentido, a jurisprudência da Décima Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Assim, a correção monetária deve observar o índice IPCA-E.

Ante a sucumbência recíproca, observado o disposto no art. 85, § 14, do CPC/15, cabível também a condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, E À APELAÇÃO DO INSS para condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, observada a suspensão de exigibilidade, e correção monetária pelo índice IPCA-E e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA DA PARTE AUTORA, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.