PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO - SENTENÇA ILÍQUIDA. ATIVIDADE ESPECIAL (TRABALHO EM POSTO DE COMBUSTÍVEL)...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/08/1974 a 29/01/1975, 01/02/1977 a 04/04/1977, 01/05/1977 a 26/02/1978, 10/03/1995 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 04/10/2011, sua conversão para tempo de serviço comum, e condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, retroativo à data do requerimento administrativo (04/10/2011); sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para reconhecer e converter para tempo de serviço comum, os períodos de 01/08/1974 a 29/01/1975, 01/02/1977 a 04/04/1977, 01/05/1977 a 26/02/1978 e de 10/03/1995 a 05/03/1997, e conceder o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, retroativo à data do requerimento administrativo (04/10/2011), atualizado e com juros de mora, nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, vigente na data do trânsito em julgado, além dos honorários, observado o art. 85, § 14, do NCPC. Concedeu-se antecipação dos efeitos da tutela.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício. Subsidiariamente, requer que os juros de mora e a correção monetária sejam fixados na forma da Lei 11.960/2009.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

No que tange à atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a atividade especial nos períodos de 01/08/1974 a 29/01/1975, 01/02/1977 a 04/04/1977, 01/05/1977 a 26/02/1978 e de 10/03/1995 a 05/03/1997.

Nos três primeiros períodos o segurado trabalhou em Postos de Combustíveis, exposto de forma habitual e permanente durante a jornada de trabalho, a inalação de produtos químicos derivados de petróleo (hidrocarbonetos: gasolina, álcool, óleo, diesel etc), conforme demonstram os DSS-8030 (mídia - fl. 21), atividade reconhecidamente especial, conforme previsão no código 1.2.11 do Anexo III, Decreto 53.831/1964, na Portaria 3.214/78, NR 16, anexo 2 (operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos), bem como reconhecida, inclusive, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 212, in verbis:

Anoto que a Décima Turma desta Corte Regional tem decidido que "Todos os empregados de postos de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, à característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça." (TRF - 3ª Região; AC nº 969891/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 26/20/2004, DJU 29/11/2005, p. 404).

No mesmo sentido:

Ademais, o trabalho com exposição a hidrocarbonetos nocivos à saúde, tendo em vista que o ambiente de postos de gasolina é permeado de substâncias e vapores tóxicos, além de ser indiscutivelmente perigoso, em função dos depósitos de inflamáveis, é considerado insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Por sua vez, no período de 10/03/1995 a 05/03/1997, o autor trabalhou na empresa Viação Piracicabana Ltda., como motorista de transporte coletivo, exposto a ruído de 87,5 decibéis, conforme o PPP (mídia - folha 21).

O Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Assim, não há fala em utilização de equipamento de proteção individual eficaz, quer pelo fato de o período especial reconhecido na sentença ser anterior a 13/12/1998, seja pelo fato de o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora de 10/03/1995 a 05/03/1997 (Ruído acima de 80 decibéis), uma vez que encontra classificação nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

Com efeito, computando-se a atividade especial reconhecida em Juízo e convertida para tempo de serviço comum, de 01/08/1974 a 29/01/1975, 01/02/1977 a 04/04/1977, 01/05/1977 a 26/02/1978 e de 10/03/1995 a 05/03/1997, somados aos períodos já computados pelo INSS na via administrativa - fls. 21, a parte autora alcança 34 (trinta e quatro) anos, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias, na data do requerimento administrativo (04/10/2011), o que autoriza a concessão de aposentadoria, nos termos dos artigos 53, II, 28 e 29 da Lei 8.213/91, e 9º da EC nº 20/98, que estabelece ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16/12/1998, caso opte pela aposentadoria proporcional, o cumprimento da idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda (pedágio).

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, E À APELAÇÃO DO INSS para determinar a forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da fundamentação.