PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO - SENTENÇA ILÍQUIDA. LAUDOS AMBIENTAIS COMPROVANDO O TRABALHO EM AMBIENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de natureza previdenciária ajuizada por Osmar Aparecido de Arantes em face do INSS, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/04/1981 a 23/09/1985, 01/09/1986 a 20/02/1990, 01/08/1990 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria especial, retroativo à data do requerimento administrativo (14/09/2012), ou, a conversão da atividade especial em comum para fins de concessão de aposentadoria.

A r. sentença de fls. 480/486 extinguiu o processo por carência da ação, com relação aos períodos já reconhecidos pelo INSS na via administrativa (01/09/1986 a 20/02/1990 e de 01/08/1990 a 13/10/1996, julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento da atividade especial de 01/04/1981 a 23/09/1985, 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, procedente o pedido de aposentadoria especial, com termo inicial na data da citação (03/12/2014), com correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e da Resolução 267/2013, além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença; e prejudicados os pedidos de conversão de tempo de serviço especial em comum e de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS requerendo, inicialmente, a análise a sentença pelo reexame necessário, quando ao pedido da parte autora, alegando, em síntese, não comprovação da atividade especial. Subsidiariamente, que seja aplicado quanto aos juros de mora e à correção monetária o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, em face da modulação dos efeitos das ADIs 4425 e 4357.

Por sua vez, o autor recorreu adesivamente (516/518), alegando que se encontra em situação de desemprego e que faz jus a concessão da tutela antecipada.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS.

Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

A controvérsia havida no presente feito refere-se à possibilidade de reconhecimento da atividade especial como auxiliar de mecânico e mecânico, nos períodos de 01/04/1981 a 23/09/1985, 01/09/1986 a 20/02/1990, 01/08/1990 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria especial.

Conforme observado na sentença, o INSS enquadrou na via administrativa o período de 01/09/1986 a 01/09/1986 e de 20/02/1990 a 13/10/1996, em que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente a agentes químicos (óleos minerais e graxa), com previsão no Anexo III, código 1.2.11, do Decreto 53.831/1964 (fls. 27/28).

Assim, a análise judicial pede apenas sobre os períodos de 01/04/1981 a 23/09/1985, 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Análise do caso concreto

Com relação ao período de atividade especial de 01/04/1981 a 23/09/1985, trabalhado na função de mecânico de autos, na empresa Reduzino & CIA Ltda. ME, o formulário DSS-8030 demonstra que o segurado trabalhou de forma habitual e permanente exposto a graxa, óleo e gasolina (fls. 20).

Para comprovar o exercício da atividade especial, na função de mecânico, como empregado da empresa Retimotor R. Motores Ltda., no período de 14/10/1996 a 30/03/1999, o autor juntou aos autos o PPP (fls. 22/23), o qual descreve que o requerente esteve exposto a óleos minerais e graxa. Embora o PPP esteja incompleto, eis que não consta o nome do responsável técnico pelos registros ambientais da empresa, é certo que o autor juntou copias dos autos do Processo (Reclamação Trabalhista nº 1450/2004 - fls. 43/447), tendo como ré a empresa Retimotor Retifica de Motores Ltda. e os paradigmas ali indicados, com perícia realizada por profissionais médico e engenheiro civil e de segurança do trabalho (fls. 91/99 e 171 a 191), concluído que os profissionais que exerciam as mesmas funções exercidas pelo requerente e no mesmo local de trabalho, ficavam expostos, de forma habitual e permanente, a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (graxa, óleos lubrificantes novos ou queimados, além de operações de aplicação de óleo diesel, thinner, querosene etc), tendo concluído pela insalubridade, com fundamento no Anexo 13 (agentes químicos), da NR-15, da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Quanto ao período de 01/11/2003 a 14/09/2012, o autor juntou aos autos o PPP fornecido pela empregadora (fls. 24), atestando que trabalhou na empresa Auto Mecânica São Carlos de M Ltda. ME, também na função de mecânico de automóvel, e exposto, de forma habitual e permanente, a gasolina, álcool, graxa e tinta. Da mesma forma, o PPP fornecido pela empresa não constou o nome do profissional técnico responsável pelos registros ambientais do período.

Todavia, com relação a referido período, o autor de igual modo juntou aos autos laudo produzido nos autos da Reclamação Trabalhista nº 1343-60.2012 (fls. 421/434), realizado no seu local de trabalho, em 03/03/2013, referente a profissional que exercia a mesma função alegada na petição inicial (mecânico de autos), tendo concluído a perícia que a atividade era insalubre, uma vez que o empregado tinha contado diário com graxa, gasolina e óleo - hidrocarbonetos aromáticos), com previsão no Anexo 13, da NR-15, da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, ainda, que a empresa não fornecia equipamento de proteção individual.

No processo trabalhista (sentença de fls. 440/447), foram acolhidas as conclusões do laudo pericial, com a condenação da empresa Auto Mecânica São Carlos de M Ltda. ME, ao pagamento do adicional de insalubridade ao paradigma (função de mecânico de autos).

Assim, apesar das inconsistências dos PPPs, para os períodos de 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, entendo que as informações contidas nos laudos ambientais realizados no âmbito das empresas, para profissionais que exerceram as mesmas atividades desempenhadas pela parte autora, quais sejam, "auxiliar de mecânico e mecânico de autos", são suficientes ao reconhecimento da atividade especial requerida na petição inicial.

Com relação à prova produzida nos autos da ação trabalhista, anoto que embora tenha sido produzida em relação a outros empregados das empresas "Retimotor Retifica de Motores Ltda., e Auto Mecânica São Carlos de M Ltda. ME", ela aproveita ao autor desta demanda, eis que se observou o contraditório, tendo em vista que o INSS foi previamente intimado para se manifestar, obedecendo ao comando do art. 372 do NCPC, bem como por se referir aos paradigmas que laboravam para os mesmos empregadores, nos mesmos períodos de tempo e exercendo as mesmas atividades desenvolvidas pela parte autora. Sendo que decorre do princípio constitucional da isonomia, que trabalhadores dentro de um mesmo setor da fábrica, exercendo as mesmas funções, para o mesmo empregador e no mesmo período de tempo, tenham tratamento isonômico, não podendo um estar sujeito à insalubridade e outros não, se efetivamente estão sob as mesmas condições de trabalho (art. 5º, "caput", da Constituição Federal, art. 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST).

Deve ser considerado, também, que no despacho de fls. 476 foi determinado que o autor trouxesse aos autos novos PPPs para fins de comprovar a especialidade dos períodos de 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 30/06/2012. Tendo o autor informado às fls. 478/479 que a empresa Reduzino e Cia Ltda. ME (período de 01/04/1981 a 23/09/1985), havia encerrado as atividades, com relação aos períodos de 01/09/1986 a 20/02/1990 e de 01/09/1990 a 30/03/1999, que os laudos técnicos já se encontravam nos autos às fls. 91/113 e 171/191 e para o período de 01/11/2003 a 14/09/2012, trabalhado como mecânico, que também já havia nos autos laudos realizados nos processos que tramitaram na Justiça do Trabalho, comprovando a insalubridade, bem como que a Empresa Auto Mecânica São Carlos encontrava-se desativada.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/04/1981 a 23/09/1985, 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, pelo fato de o autor, durante a jornada de trabalho, ter ficado exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos), atividade especial com previsão legal expressa contida no código 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.2.10 do anexo II do Decreto n.º 83.080/79, substâncias relacionadas como cancerígenas previstas no anexo 13-A da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, com as seguintes descrições: "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono..." - "Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins".

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Com relação à utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Relativamente a outros agentes, remeteu ao caso concreto dos autos.

Observa-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficientes as informações sobre a eficácia do referido equipamento contidas no PPP, observando-se, ainda, que nos termos do art. 194 da CLT a eliminação do risco à saúde ou integridade física do trabalhador deve ser comprovada por normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Deve ser observado, ainda, que segundo o laudo (fls. 421/434) a empresa "Auto Mecânica São Carlos de M Ltda. ME" não fornecia equipamento de proteção individual.

Do pedido de concessão de aposentadoria especial (espécie 46)

A aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 01/04/1981 a 23/09/1985, 14/10/1996 a 30/03/1999 e de 01/11/2003 a 14/09/2012, somada ao período já enquadrado na via administrativa 01/09/1986 a 20/02/1990 e de 01/08/1990 a 13/10/1996, o autor soma até a data do requerimento administrativo (14/09/2012 - fl. 13), 25 anos, 5 meses e 28 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

A despeito de haver prova nos autos do requerimento administrativo em 14/09/2012, fica mantido o termo inicial na data da citação, conforme fixado na sentença, diante da ausência de recurso da parte autora quanto a sua fixação nos termos do artigo 57, § 2º, c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

Os juros de mora e correção monetária foram fixados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013.

Assim o INSS não tem interesse quanto à alteração da forma dos juros de mora, eis que fixados conforme a Resolução 267/2013, ou seja, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Por sua vez, a correção monetária deve observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por fim, requer a parte autora a concessão de tutela antecipada para a implantação imediata do benefício, em razão da sua situação de desemprego. É de ser provido o recurso adesivo do autor, pois demonstrado os requisitos dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, haja vista a rescisão do contrato de trabalho (fls. 492/493), bem como pelo fato da manutenção da sentença quanto ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME, tido por interposto, E À APELAÇÃO DO INSS para fixar a correção monetária, nos termos da fundamentação, E DOU PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de OSMAR APARECIDO DE ARANTES, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 04/12/2014, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.