PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE DESAPOSENTAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO PELA FALTA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de inadequação da via eleita e extinguir o processo sem resolução do mérito, julgar prejudicado o mérito da apelação e reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em 07/10/2015 por Martha Rita Fernandes Ventura contra ato administrativo do Gerente Executivo da Regional do INSS de Dourados/MS, objetivando renúncia da aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de outra mais vantajosa, independentemente de qualquer devolução das parcelas já recebidas.

Alega a impetrante que requereu sua aposentadoria na via administrativa em 22/01/2015, tendo sido deferida (169.968.232-9/42). Sustenta que apesar de a média dos 80% melhores salários de contribuição alcançar R$ 4.102,67, a incidência do fator previdenciário fez a renda mensal inicial de seu benefício resultar em valor inferior (R$ 2.298,07). Ainda, que apesar de aposentada continuou trabalhando e vertendo contribuições ao Regime Geral de Previdência Social. Aduz que a Medida Provisória nº 676, de 17/06/2015, trouxe novo regramento para a concessão de aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário. Alega que a aplicação do novo regramento instituído com a MP 676/2015 lhe é mais vantajoso, motivo pelo qual requereu a desaposentação na via administrativa, e ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria mais vantajosa, no valor de R$ 4.398,27.

A r. sentença proferida em 17/03/2016 deferiu a liminar e concedeu a segurança para reconhecer à impetrante o direito de renúncia ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 169.968.232-9/42, sem que haja devolução dos valores já recebidos, com a implantação de nova aposentadoria no prazo de 15 dias, sem incidência do fator previdenciário e termo inicial em 06/10/2015, compensação dos valores entre o termo inicial do benefício e a efetiva implantação, além de correção monetária e juros de mora, nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS alegando, preliminarmente, carência de ação por falta de requerimento administrativo, decadência do direito e inadequação da via eleita. No mérito, alega ausência de ilegalidade ou abuso de poder, bem como inexistência de direito líquido e certo da impetrante, pois a agência executiva do INSS em Dourados apenas deu cumprimento à lei; que o pedido da parte autora encontra óbice no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, e não é de simples desaposentação, mas de ato de renúncia de benefício, o que se mostra inviável, pois se trata de ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado unilateralmente; que a admissão da desaposentação para fins de obtenção de nova aposentadoria atenta contra os princípios informadores do sistema de previdência; que a renúncia tem por finalidade o somatório de períodos posteriores ao ato de aposentadoria, o que demanda a atribuição de efeitos "ex tunc", implicando na devolução dos valores recebidos. Prequestiona a matéria. Juntou documento comprovando o cumprido da obrigação de fazer determinada na sentença (fl.110/111).

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O ilustre representante do Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito (fl. 131).

É o relatório

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Requer a parte autora o cancelamento do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição nº 42/169.968.232-9, concedida na via administrativa em 22/01/2015, para que possa exercer seu direito ao benefício mais vantajoso, computando-se as contribuições posteriores à jubilação.

Não há falar em carência de ação por falta de interesse de agir, uma vez que a via do mandado de segurança está sendo manejada juntamente para combater o indeferimento do pedido na via administrativa.

Rejeito também a alegação de decadência do direito, uma vez que o E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de Recurso Especial Representativo de controvérsia nº 134830/SC, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 27/11/2013, DJe 24/03/2014, fixou a tese de que a norma extraída do "caput" do art. 103 da Lei 8.213/1991 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que ocorre com a desaposentação, cujo termo inicial não retroage à data da concessão do benefício originário.

Todavia, acolho a preliminar de inadequação da via eleita. Explico.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Todavia, como é de notório conhecimento, embora com ressalva de meu posicionamento pessoal, tenho admitido como procedente a pretensão de revisão do valor do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço, por meio da "desaposentação", orientação assentada em jurisprudência uniforme da E. 10ª Turma deste Colendo Tribunal.

Contudo, no caso sub examinem, é de ser acolhida a preliminar arguida pela autarquia pela impropriedade da ação mandamental, ante a inexistência de ato coator de autoria da autoridade impetrada, pois não havendo autorização para que a Autarquia Previdenciária desfaça o ato de aposentadoria e implante novo benefício na via administrativa, o mandado de segurança é inadequado para o fim pretendido.

Sob esse ângulo, tão somente a devida e prévia previsão legal para à desaposentação é que teria a propriedade de caracterizar o ato coator do impetrado e de viabilizar a escorreita via do mandado de segurança, com a ressalva do ingresso em juízo pela via ordinária.

Dessa forma, deve ser denegada a segurança, com revogação da liminar, devendo ser restabelecido o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (nº 169.968.232-9/42).

Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E EXTIGO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art.485, IV, do CPC, restando prejudicado o mérito da apelação do INSS e o reexame necessário, devendo ser restabelecido o pagamento da aposentadoria concedida na via administrativa, nos termos da fundamentação.

É o voto.