PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE DE SEGURANÇA METROVIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de natureza previdenciária, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Luiz Carlos Pires Varanda em face do INSS, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 13/10/1987 a 28/05/2013, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria especial, retroativo à data do requerimento administrativo (28/05/2013), e Renda Mensal Inicial no valor de R$ 3.859,82. Juntou os documentos de fls. 37/188.

Indeferido o pedido de tutela antecipada (fl. 190).

A parte autora requereu a produção de prova pericial no seu local de trabalho (fls. 246/251). Indeferido o pedido (fl. 253), a parte autora interpôs agravo retido alegando cerceamento de defesa (fls. 255/262).

A r. sentença (fls. 281/285) julgou improcedente o pedido inicial e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada sua condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O autor apelou requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, no qual alega cerceamento do seu direito de produção de prova pericial. No mérito, alega que trabalhou na Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô de São Paulo, de 13/10/1987 a 28/05/2013, na função de agente de segurança metroviário, exposto de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à sua saúde. Alega que não houve apreciação das demais provas constantes nos autos e que a decisão agravada baseou-se, na sua fundamentação, exclusivamente, no PPP emitido pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô. Sustenta, também, que o Decreto 53.831/64 prevê o enquadramento legal do vigia e do agente de segurança como especial, pela presunção de sua exposição aos agentes nocivos até a edição da Lei n. 9.032/95. Argumenta, outrossim, que há comprovação de exposição a agentes nocivos por prova emprestada da justiça do trabalho, além de laudos técnicos elaborados por engenheiro de segurança do trabalho e PPP, embora este, com relação ao período do Metrô, não retrate fielmente as condições de trabalho. Requer, por fim, a reforma da sentença, para que seja considerado como especial o período de 13/10/1987 a 28/05/2013, determinando-se a implantação de aposentadoria especial, na forma requerida na petição inicial (fls. 269/289).

Sem as contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O autor juntou aos autos com petição (fls. 297/300) laudo pericial extraído do Processo Trabalhista nº 0003501-61.2013.04.6183 (fls. 301/335).

O INSS manifestou-se contrário à juntada dos documentos, alegando o encerramento da fase de instrução, bem como não ter figurado como parte no processo em que foram produzidos (fl. 339).

Processo incluído em pauta de julgamento para sessão realizada em 12/07/2016 (fls. 341/343).

Após a sustentação oral do advogado da parte autora, por indicação desta relatora, foi adiado o julgamento para esta sessão (fl. 346).

Feito incluído em mesa.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A controvérsia havida no presente feito refere-se à possibilidade de reconhecimento da atividade especial como Agente de Segurança do Metrô de São Paulo.

A parte autora requereu a produção de prova técnica pericial com a finalidade de comprovar a alegada atividade especial, reiterando o pedido no curso da instrução processual. O pedido foi indeferido pelo MM. Juízo de Primeiro Grau, razão pela qual houve a interposição de agravo retido (fls. 255/262).

Na sentença proferida às fls. 281/285, o MM. Juízo "a quo" não procedeu ao reconhecimento dos períodos de atividade especial requerido na petição inicial, sob o fundamento da ausência de documentos técnicos atestando a efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos.

Nesse sentido, observo que o indeferimento do pedido de produção de prova pericial no curso da instrução processual pode acarretar cerceamento de defesa, prejudicando a parte autora, eis que inviabiliza a comprovação do quanto alegado na inicial.

Contudo, a necessidade de produção de prova pericial requerida no agravo retido (255/262) será analisada em conjunto com o recurso de apelação, uma vez que a questão probatória nele arguida está relacionada com o mérito do recurso principal.

Portanto, postergo a sua análise para o mérito.

Passo ao exame e julgamento do mérito.

Objetiva a parte autora o reconhecimento da atividade especial de 13/10/1987 a 28/05/2013, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria especial.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Análise do caso concreto

O autor comprovou o vínculo empregatício para a Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô de São Paulo, de 13/10/1987 a 28/05/2013, na função de Agente de Segurança Metroviário, no período alegado, conforme anotações da CTPS (49/66).

Para comprovar a atividade especial juntou aos autos:

- Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, datado de 03/06/2013, referente à avaliação realizada em 27/05/2013 (fls. 67/108), para as funções de Agente de Segurança I e II e Operador de Tráfego Metroviário I e II, cujo objetivo da perícia era a vistoria dos locais de trabalho dos funcionários da Companhia do Metropolitando de São Paulo - Metrô, com vistas à comprovação da existência ou não de agentes nocivos à saúde para fins de previdenciários.

Atesta referido laudo que os trabalhadores, dentre eles, o autor (fl. 82), ficam expostos ao agente nocivo ruído de 86,5 decibéis (fl. 77), para oito horas de trabalho, sendo que devido a atividade exercida, a qual exige atenção aos chamados do rádio de comunicação fornecido pelo Metrô, não há possibilidade da utilização de protetores auriculares (fl. 74).

Conclui, também, que os profissionais encarregados da segurança do metrô ficam expostos a agentes biológicos, uma vez que têm competência funcional para realizarem atendimento de primeiros socorros aos usuários acidentados ou às vítimas de mal súbito, bem como procedem ao recolhimento de resíduos infectados deixados nas dependências do metrô (fl. 75).

Com relação aos agentes biológicos informou que até a data da realização da perícia no local de trabalho dos funcionários que exercem a função de "Agente de Segurança Metroviário", não existiam equipamentos de proteção coletiva para atenuar a atuação do ruído ou dos agentes biológicos, identificados em todas as unidades da Companhia (fl. 75).

- Laudo Técnico de Periculosidade (fls. 109/151), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, em 03/06/2013, com avalição realizada na Companhia do Metropolitando de São Paulo, em 27/05/2013, comprovando que os funcionários que exercem as funções de Agente de Segurança Metroviário I e II, ficam expostos ao fator de risco eletricidade de 750 volts (fls. 109/116).

- Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), datado de 03/01/2013, atestando exposição eventual a tensões elétricas superiores a 250 volts, no período de 13/10/1987 a 28/02/1996; exposição eventual a sangue/fluidos corporais, no período de 13/10/1987 até 13/01/2013, bem como exposição a ruído de forma permanente de 77,9 decibéis no período de 28/10/2011, até a data da emissão (fls. 153/155).

Com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, anoto que sua exigência foi inserida no art. 58, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação determinada pela Lei n.º 9.528/97, que assim dispõe:

O Decreto 4.032, de 26/11/2011, alterou o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) e passou a dispor sobre a matéria da seguinte forma:

Contudo, o INSS somente instituiu a obrigatoriedade do referido documentos a partir da Instrução Normativa 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004; atualmente a matéria está disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013.

Sendo assim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento emitido pela empresa, no qual deve constar a assinatura do seu representante legal ou procurador com poderes para tanto.

E não se trata de documento emitido com base em dados aleatórios, mas, sim, embasado em Laudo Técnico Ambiental, elaborado por profissional (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), que atesta sob pena de responder por delito de falso, as atividades desenvolvidas pelo segurado, os agentes insalubres ou perigosos que atuam no ambiente de trabalho, bem como a intensidade e a concentração do agente nocivo, conforme dispõe o art. 271 caput da Instrução Normativa 45 de 06/08/2010).

Desse modo, a partir de 01/12/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário substitui, para todos os efeitos, o laudo técnico para fins de concessão da aposentadoria especial por entender o INSS que o PPP é suficiente (art. 272, §§ 1º e 2º da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010).

Entretanto, apenas a juntada do Perfil Profissiográfico Previdenciário, não é indicativo da inexistência de laudo técnico, uma vez que para a empresa continua sendo obrigatória a sua realização e a respectiva atualização, nos termos dos art. 58, §§ 3º e 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 3º do Decreto 3.048/99, o qual deverá permanecer na empresa à disposição do INSS que poderá exigir a sua apresentação, em caso de dúvidas com relação à atividade exercida ou com relação à efetiva exposição a agentes nocivos.

Igualmente, apresentado o PPP não há necessidade da juntada de laudo técnico, pois a empresa está obrigada a entregar ao segurado o PPP e não o laudo técnico (arts. 58, § 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 6º do Decreto 3.048/99 e INSS/PRES 45/2010, art. 271 e § 11).

No caso dos autos, os dados emitidos pela Companhia do Metropolitando de São Paulo no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) são inconsistentes e não revelam os dados apurados no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT e no Laudo Técnico de Periculosidade, realizados no próprio local de trabalho do autor e para o mesmo período.

Todavia, apesar das inconsistências do PPP, entendo que as informações contidas nos laudos ambientais que foram realizadas por profissionais técnicos e no próprio local de trabalho do autor, são suficientes ao reconhecimento da atividade especial requerida na petição inicial.

Anoto, ainda, que em grau de recurso o autor juntou aos autos prova pericial realizada no âmbito da empresa, para o mesmo período reclamado, e para profissional que desempenha a mesma atividade exercida pelo apelante, qual seja, "Agente de Segurança Metroviário I e II", e concluído pela insalubridade e periculosidade do ambiente de trabalho.

Com relação às alegações do INSS em relação à prova produzida nos autos da ação trabalhista Processo nº 0003501-61.2013.04.6183, às fls. 301/335, anoto que embora tenha sido produzida em relação a outro empregado da empresa "Companhia do Metropolitando de São Paulo - Metrô", ela poderia, em tese, aproveitar ao autor desta demanda, eis que se observou o contraditório, tendo em vista que o INSS foi previamente intimado para se manifestar, obedecendo ao comando do art. 372 do NCPC, bem como por se referir ao paradigma que laborava para o mesmo empregador, no mesmo período de tempo e exercendo as mesmas atividades desenvolvidas pelo apelante, qual seja, de "Agente de Segurança Metroviário". Sendo que decorre do princípio constitucional da isonomia, que trabalhadores dentro de um mesmo setor da fábrica, exercendo as mesmas funções, para o mesmo empregador e no mesmo período de tempo, tenham tratamento isonômico, não podendo um estar sujeito à insalubridade e outros não, se efetivamente estão sob as mesmas condições de trabalho (art. 5º, "caput", da Constituição Federal, art. 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST).

Contudo, esta prova em nada influencia no reconhecimento da atividade especial aqui requerida, pois os laudos técnicos ambientais juntados com a petição inicial e realizadas no local de trabalho do autor são suficientes à comprovação do ambiente de trabalho insalubre e perigoso, seja pela exposição ao ruído acima de 85 decibéis, aos agentes biológicos, ao fator eletricidade de 750 voltes, seja pelo fato de o autor encontram-se enquadrado na função de segurança do metrô, atividade análoga a de vigia ou vigilante.

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial (40%) no período de 13/10/1987 a 27/05/2013, data da avaliação técnica no ambiente de trabalho, por exposição a ruído (85,6 decibéis), agentes biológicos, ao fator de risco eletricidade (750 volts), agentes nocivos enquadrados nos códigos 1.1.6, 1.1.8, 1.3.2 do Decreto 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2.0.1, 3.01, alínea "a", do subitem 3.01, do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, art. 193, I, da CLT, Normas Regulamentadoras 15 e 16, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Empego, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

A respeito do agente físico ruído, apesar de ficar abaixo de 90 (noventa) decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, é certo que o período será reconhecido como especial em razão da exposição a outros agentes agressivos, conforme já mencionado.

Verifica-se, ainda, que a atividade exercida pelo autor corresponde aos dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (vigilante), portanto, perigosa, conforme dispõe a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, nos incisos I e II, "caput" do art. 15, art. 10 e §§ 2º, 3º e 4º, com alteração dada pela Lei 8.863/94, art. 193, II, da CLT, com a redação dada pela Lei 12.740/2012 e previsão na NR 16, aprovada pela Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, no seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE 1.885, de 02/12/2013, DOU de 03/12/2013, com enquadramento no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, uma vez que o empregado labora, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante e considerável, na vigilância do patrimônio da empresa.

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes insalubres ou perigosos remeteu à análise do caso concreto.

Conforme o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, datado de 03/06/2013, referente à avaliação realizada em 27/05/2013 (fls. 67/108), o autor não dispunha de equipamento de proteção individual.

Por todo o exposto, não há necessidade de anulação da sentença ou conversão do feito em julgamento para a produção de nova prova pericial, uma vez que nos autos existem provas bastantes para o reconhecimento da atividade especial. Portanto, nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do art. 370, parágrafo único, do NCPC.

Do pedido de concessão de aposentadoria especial (espécie 46)

Computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo, de 13/10/1987 a 27/05/2013, o somatório do tempo exclusivamente especial totaliza 25 anos, 7 meses e 16 dias.

Destarte, o autor faz jus à concessão da aposentadoria especial (46) com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

O valor da Renda Mensal Inicial será apurado em liquidação de sentença.

Anoto que os dados do CNIS ora juntados aos autos demonstram que o autor encontra-se recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 08/08/2015. Assim, em sede de liquidação de sentença deverá fazer a opção pelo benefício que entenda mais vantajoso, tendo em vista o disposto no art. 124, II, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (28/05/2013 - fl. 33), nos termos do artigo 57, §2º c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

No tocante à verba honorária, esta fica a cargo do INSS, uma vez que restou vencido na demanda, ora arbitrada em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. A base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual se comporá apenas do valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data deste acórdão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, considera-se a data deste acórdão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para reconhecer a atividade especial de 13/10/1987 a 27/05/2013, e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial, pelo somatório de 25 anos, 7 meses e 16 dias, retroativo à data do requerimento administrativo (28/05/2013), incidindo sobre as parcelas em atraso correção monetária, juros de mora, além de honorários advocatícios, na forma da fundamentação, observando-se o cálculo do valor da RMI e o direito de opção pelo benefício mais vantajoso, em sede de liquidação de sentença.

É o voto.