PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO . RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGOS ARTS. 42, CAPUT E § 2º, 59 e 62 DA LEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e a sua conversão em auxílio-doença acidentário ou em aposentadoria por invalidez, sobreveio sentença de improcedência do pedido, deixando de condenar a parte autora no pagamento de custas e honorários advocatícios, em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela integral reforma da sentença. Alega que os embargos de declaração opostos com a finalidade de integração da sentença foram rejeitados, sem analise dos questionamentos suscitados, caracterizando negativa de prestação jurisdicional adequada. Alega, ainda, que o autor não tem condições de retornar ao mercado de trabalho devido a grade dificuldade locomoção.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo o recurso de apelação da parte autora, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil.

Como o autor alegou na petição inicial acidente de trabalho pelo fato de ter desenvolvido epicondilite lateral em ambos os cotovelos, em decorrência do deslocamento de sua residência até o local de trabalho e vice-versa, os presentes autos foram inicialmente distribuídos à 3º Vara de Acidentes do Trabalho, tendo sido realizada perícia médica (fls. 85/90 e 155/156) que descaracterizou o liame entre a doença apresentada pela parte autora e sua atividade profissional. Reconhecida a incompetência do juízo acidentário os autos foram redistribuídos à 2ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo e ratificados os autos processuais já praticados.

Sendo assim, tratando-se de benefício previdenciário de restabelecimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, passo a analise dos seus requisitos.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Com relação à qualidade de segurado e ao cumprimento da carência, estão presentes tais requisitos, uma vez que o autor esteve em gozo de auxílio-doença de 15/07/2011 até 02/08/2011 (fls. 23). Novo requerimento em 02/09/2011 (fls. 24) e a comunicação da decisão que manteve o cancelamento do benefício ocorreu em 18/05/2012 (fls. 27). A demanda foi ajuizada em 03/09/2012, dentro do período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, verifica-se pelas anotações na CTPS (fls. 19/21), que o requente possui vínculos empregatícios de 02/09/1985 a 01/03/1988, na função de auxiliar de escritórios, de 02/05/1988 a 31/02/1990, como auxiliar de escritório, de 01/11/1999 a 15/06/2005, também como auxiliar de escritório, e de 04/08/2008 sem data de baixa, até a data do ajuizamento da ação, na função de assistente financeiro.

De outro lado, a incapacidade para o trabalho é a matéria controvertida nos autos.

Após a redistribuição do processo à Justiça Federal, a perícia realizada em 05/05/2016 e a sua complementação em 14/09/2016 (fls. 250/259 e 277/283), concluiu que o autor apresentava apenas quadro de diabetes mellitus e hipertensão arterial sistêmica, mas sem qualquer incapacidade laborativa (fls. 250/259).

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Nesse sentido, o art. 479 do CPC dispõe:

Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, eis que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que o autor não apresentava capacidade laborativa quando o benefício foi suspenso em 02/08/2011.

O autor, nascido em 26/09/1962, é portador de sequela de poliomielite, necessitado de muletas para locomoção.

O relatório médico datado de 26/07/2011 (fls. 29/30) relata que o autor é portador de doenças crônicas irreversíveis, "incluindo, sequela de poliomielite (B13), artrite gotosa em cotovelo direito (M13), HAS (I10) e Displipidemia (E14), em acompanhamento com exames regulares e em uso de medicações, devendo permanecer afastado de suas atividades de trabalho e esforço, definitivamente."

Por sua vez, o documento (fls. 22/23) demonstra que o apelante foi considerado inapto para o trabalho pelo INSS em 05/05/2011, e esteve em gozo de benefício previdenciário de 27/05/2011 a 02/08/2011 (fls. 60/62), devido a problemas relacionados à sequela de poliomielite (MSD com cotovelo com edema, rubor e dor em cotovelo com dor a movimentação ativa e passiva com perda de força muscular e sem capacidade de uso de multa para deslocamento). Houve pedido de prorrogação, mas a 13ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS manteve a decisão que determinou a prorrogação do benefício somente até a data de 02/08/2011 (fls. 24/27).

O exame de "ULTRA-SONOGRAFIA DE COTOVELO DIREITO", realizado em 26/08/2011, concluiu que o autor é portador de "EPICONDILITE MEDIAL." (fls. 31).

O atestado datado de 01/10/2011, emitido pela Clínica de Fraturas e Ortopedia Santa Clara e confeccionado por médico ortopedista e traumatologista atesta que o autor encontrava-se em tratamento médico (fls. 35), mesmo após a alta médica previdenciária. No mesmo sentido, os atestados (fls. 36/40), datados de 07/10/2011, 31/10/2011, 07/12/2011, 26/12/2011, 27/02/2012.

O relatório médico de 13/07/2012 (fls. 41) atesta que o autor é portador de doenças crônicas e irreversíveis, incluindo "HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTEMICA (I10) E EPICONDILITE DE COTOVELOS (M77.1) BILATERALIDADE, PRODUZIDO POR SOBRECARGA DE ESFORÇO NESTAS ARTICULAÇÕES (UTILIZA OS BRAÇOS PARA MOVIMENTAÇÃO EM GERAL DO DIA A DIA E ACESSO A CONDUÇÕES E TRANSPORTES), EM ACOMPANHAMENTO E EXAMES REGULARES E EM USO DE MEDICAÇÕES, E EVOLOUINDO COM EPISÓDIOS FREQUENTES DE EDEMA E DOR."

Os exames médicos datados de 07/03/2012 (fls. 42/43) concluem que o requerente apresenta epicondilite lateral em cotovelos direito e esquerdo.

No documento (fls. 44) o Médico de Pneumologia e Medicina do Trabalho, em 17/04/2012, encaminhou o requerente à Perícia Médica do INSS, a fim de que fosse reconsiderada a alta médica (02/08/2011), descrevendo que o segurado era portador de sequela de poliomielite e apresentava queixas de dores de forte intensidade em ambos os cotovelos, bem como pelo fato de o autor não ter retornado a atividade laborativa após a alta médica, pois ainda se encontrava em tratamento medicamentoso e realizando fisioterapia. No mesmo sentido, a Médica do Trabalho, no exame realizado em 29/05/2012, considerou o autor inapto para o trabalho, porquanto em tratamento ortopédico, tendo-o encaminhado à perícia do INSS (fls. 45).

Os exames realizados em 28/03/2013 (fls. 75/80) concluem que requerente apresenta "tendinite do supra-espinhal bilateral, bursite bilateral e epicondilite lateral bilateral."

Na perícia realizada nestes autos, junto à 3ª Vara de Acidentes de Trabalho de São Paulo, em 21/03/2013, por Perito Judicial (Perito Médico Ortopedista e Traumatologista, especialista em Medicina do Trabalho), embora tenha afastado a ocorrência de acidente de trabalho, concluiu que o autor é portador de epicondilite dos cotovelos produzida pela sobrecarga de esforço físico nas articulações pelo fato de haver necessidade constante de utilização de muletas para a locomoção, em razão de ser portador de sequela de poliomielite. Concluiu, ainda, que além das alterações nos cotovelos, o autor apresenta "um processo de espessamento tendinoso crônico, sem sinais de ruptura, acometendo bilateralmente o músculo supraespinhoso nos ombros, em face da necessidade do uso permanente de muletas para suas atividades da vida diária." (fls. 85/90). Na complementação da perícia, mesmo mantendo a não ocorrência de liame da doença com o trabalho desenvolvido, o Perito Médico Judicial em resposta aos quesitos formulados pelo apelante concluiu (fls. 155/156): "Qualquer tipo de deslocamento, seja para o trabalho ou não, poderá vir a agravar a epicondilite."

O autor juntou aos autos, também, laudo pericial confeccionado por Perito Médico do Trabalho, em 16/09/2015, no qual consta solicitação de afastamento definitivo da atividade laborativa, em razão do somatório das enfermidades diagnosticadas (fls. 215).

Dessa forma, verifica-se que autor é portador de sequela de poliomielite, incluído na cota destinada aos deficientes físicos (art. 93 da Lei 8.213/91), e conforme relatado no laudo médico pericial do INSS (fls. 62). O conjunto probatório demostra que o apelante apesenta limitação física desde os dois anos e meio de idade, em razão de sequela de poliomielite, tendo ingressado no mercado de trabalho em 1985 e mantido vínculos regulares até 2011, quando foi afastado do trabalho por dois meses, tendo recebido auxílio-doença de 27/05/2011 a 02/08/2011. Contudo, mesmo após a alta médica, o autor continuou realizando tratamento, tendo o médico da empresa o considerado inapto para o trabalho e o encaminhado para perícia do INSS para fins de restabelecimento do auxílio-doença (fls. 45). Ademais, o perito da Vara de Acidentes de Trabalho de São Paulo atestou que a incapacidade só tem a piorar, estando o autor trabalhado ou não, pois a enfermidade é decorrente da sequela de que é portador desde a criança.

O autor encontra-se em situação premente, eis que não recebe benefício previdenciário e não foi considerado apto pela empresa para retorno ao trabalho, mantendo-se o contrato de trabalho suspenso, sem receber remuneração para a sobrevivência.

Em face do exposto, o autor faz jus ao restabelecimento do beneficio de auxílio-doença a contar do dia seguinte à data de sua cessação, ocorrida em 02/08/2011 (fl. 23). Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão:

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §3º, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte à data de sua cessação, ocorrida em 02/08/2011, com juros, correção monetária e honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de EDSON GASPARETTO, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com data de início - DIB em 03/08/2011, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com fundamento no art. 497 do novo CPC. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.