PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E NEGADO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. AP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento dos períodos trabalhados em condições especiais, nos períodos de 05/03/1971 a 04/02/1972, de 02/05/1972 a 18/11/1975, de 19/11/1975 a 27/02/1978, de 07/03/1978 a 02/08/1978, de 03/08/1978 a 02/03/1987, de 01/04/1987 a 27/06/1987, de 23/11/1987 a 31/08/1988, de 01/02/1989 a 19/11/1990, de 10/04/1991 a 18/12/1991, de 25/05/1992 a 10/02/1998, de 08/05/1998 a 07/12/1999 e de 20/03/2000 a 21/08/2008, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

A r. sentença, julgou improcedente o pedido formulado pela autora, com fundamento no art. 269, I do CPC, deixando de condenar em custas e honorários advocatícios por ser beneficiária a assistência judiciária gratuita.

Irresignada a parte autora requer preliminarmente a análise do agravo retido com consequente retorno dos autos ao Juízo de Primeira Instância para produção da prova pericial e posterior prolação de acórdão. No mérito, alega o direito à aposentadoria especial, com renda mensal de 100% do salário-de-benefício, a partir da data do protocolo na via administrativa (21/08/2008). Declara ainda que o tempo de serviço especial restou comprovado através de laudo que demonstrou a exposição do autor ao agente ruído excessivo e a agentes químicos prejudiciais à saúde na profissão de sapateiro.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento dos períodos trabalhados em condições especiais, nos períodos de 05/03/1971 a 04/02/1972, de 02/05/1972 a 18/11/1975, de 19/11/1975 a 27/02/1978, de 07/03/1978 a 02/08/1978, de 03/08/1978 a 02/03/1987, de 01/04/1987 a 27/06/1987, de 23/11/1987 a 31/08/1988, de 01/02/1989 a 19/11/1990, de 10/04/1991 a 18/12/1991, de 25/05/1992 a 10/02/1998, de 08/05/1998 a 07/12/1999 e de 20/03/2000 a 21/08/2008, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Inicialmente, conheço do agravo retido reiterado na apelação, porém, deixo de acolher o pedido da parte autora, declarando não possuir meio legal para que consiga a elaboração de laudos periciais ou PPP junto às empresas que laborou e requerendo ao Juiz a quo a expedição de ofício ao INSS para regular prosseguimento do feito como a produção a prova pericial, aduzindo ser de rigor a realização da perícia técnica judicial para constatação da efetiva exposição do autor aos agentes nocivos indicados na inicial não merece amparo, tendo em vista que há obrigação pela empresa no fornecimento de documentação ao empregado, prevista no art. 68, do Decreto 3.048/99.

Ademais, compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, conforme art. 333, I, do CPC, sendo dada a ela a oportunidade de apresentar, no prazo de 30 dias, a comprovação de que requereu os documentos nas devidas empresas não comprovado tais requerimentos pela parte autora, razão pela qual foi indeferida a realização de perícia técnica requerida pela autora. Assim, diante do exposto, nego provimento ao agravo retido.

No mérito, cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, o autor apresentou PPP e laudo referente ao período de 20/03/2000 a 20/01/2010, às fls. 90/142, demonstrando a exposição do agente ao agente físico ruído de 85 dB(A), restando demonstrado a exposição do autor ao agente agressivo ruído apenas no período de 19/11/2003 a 20/01/2010, nos termos do Decreto 4.882/03.

Em relação aos demais períodos requeridos pelo autor, não restou demonstrado a atividade especial tendo em vista que não apresentou prova da alegada insalubridade no local de trabalho, diante da inexistência da empresa ou alegação de negativa pela empresa. Porém, não demonstrou materialmente a prova da suposta negativa da empresa no fornecimento dos referidos laudos, conforme demonstrado nas decisões interlocutória proferidos nestes autos. Bem como, cumpre salientar que os documentos em nome de terceiros, demonstrando a insalubridade da empresa não servem para comprovar a atividade especial do autor, diante da ausência de laudo técnico ou PPP.

Dessa forma, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial no período de 19/11/2003 a 20/01/2010, devendo ser convertido em atividade comum e acrescido ao período já reconhecido administrativamente pelo INSS. Porém, não faz jus o autor a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, visto não restar comprovado o período mínimo de atividade especial para a benesse pretendida.

Diante do exposto, negar provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer como atividade especial o período de 19/11/2003 a 20/01/2010 e reformar, in totum a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.