PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE RECONHECIDA E CONVERTIDA EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, para que seja convertida em aposentadoria especial, com o reconhecimento dos períodos de 29/01/1976 a 31/10/1980, de 11/01/1982 a 04/02/1987, de 02/02/1987 a 04/07/1990, de 14/06/1991 a 18/11/1997 e de 01/02/1998 a 30/06/2004 como atividade especial, com termo inicial do benefício em 30/06/2004.

A r. sentença, julgou procedente o pedido, para reconhecer como atividade especial os períodos de 29/01/1976 a 31/10/1980, de 11/01/1982 a 04/02/1987, de 02/02/1987 a 04/07/1990, de 14/06/1991 a 18/11/1997 e de 01/02/1998 a 31/12/2003, determinando a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (30/06/2004), respeitada a prescrição quinquenal, com correção pelos índices constantes no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Determinou ainda a antecipação da tutela e a condenação em honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, isentando a autarquia de custas pelo deferimento da justiça gratuita.

Irresignado o INSS interpôs recurso de apelação alegando indevida a antecipação dos efeitos da tutela e requer a reforma da sentença tendo em vista que o enquadramento por categoria profissional ou exposição a agentes nocivos, somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial. Se mantida a sentença pugna pelo pagamento dos juros de mora somente até a data da conta de liquidação e a redução dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, para que seja convertida em aposentadoria especial, com o reconhecimento dos períodos de 29/01/1976 a 31/10/1980, de 11/01/1982 a 04/02/1987, de 02/02/1987 a 04/07/1990, de 14/06/1991 a 18/11/1997 e de 01/02/1998 a 30/06/2004 como atividade especial, com termo inicial do benefício em 30/06/2004.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, verifico que em relação aos períodos de 29/01/1976 a 31/10/1980 e de 11/01/1982 a 04/02/1987, tendo em vista que, embora tenha constado do formulário a exposição do autor ao agente ruído superior ao mínimo tolerável, não apresentou laudo técnico pericial ou PPP, constatando a exposição do autor ao agente agressivo ruído de forma permanente. Razão pela qual não conheço como atividade especial o período supracitado.

Em relação aos períodos de 02/02/1987 a 04/07/1990, de 14/06/1991 a 18/11/1997 e de 01/02/1998 a 31/12/2003, verifico que o autor apresentou laudo técnico, demonstrando a exposição do autor ao agente agressivo ruído, superior ao mínimo tolerável estabelecido nos decretos citados, demonstrando o desempenho das atividades desempenhadas pelo autor como atividade especial, devendo tais períodos ser convertido em período comum e acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente para aumento do percentual de pagamento do salário-de-benefício, totalizando 100% do tempo de serviço de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando que o período reconhecido como atividade especial não alcançou o limite mínimo para a aposentadoria especial.

Dessa forma, considerando os Decretos supracitados, verifico a comprovação da atividade especial, nos períodos de 02/02/1987 a 04/07/1990, de 14/06/1991 a 18/11/1997 e de 01/02/1998 a 31/12/2003, como atividade especial determinando sua averbação e conversão em tempo comum, com o acréscimo de 40% e somados aos demais períodos já reconhecidos administrativamente para novo cálculo do benefício e nova renda mensal inicial.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Por fim, diante da parcial reforma da sentença e pela não conversão da aposentadoria em especial (46), suspender os efeitos da tutela antecipada, para que seja efetuado novo cálculo da renda mensal inicial, com termo inicial a contar de 30/06/2004.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para deixar de conhecer como atividade especial os períodos de 29/01/1976 a 31/10/1980 e de 11/01/1982 a 04/02/1987, pela ausência de laudo técnico ou PPP, bem como esclarecer os critérios de fixação dos juros de mora e correção monetária e honorários advocatícios, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.