PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA E CONVERTIDA EM COMUM. ACRÉSCIMO DE 40%...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, para que seja reconhecida a atividade rural exercida no período de 1973 a 1975 e a atividade especial no período de 02/12/1996 a 15/12/1998, para novo cálculo da renda mensal inicial, pelas regras anteriores aos 16/12/1998 (EC 20/98) e com as alterações previstas na lei 9.876/99.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como atividade especial o período de 02/12/1996 a 28/05/1998, na empresa Votarantim Celulose e Papel S/A, determinando a averbação do período, convertido em atividade comum com o acréscimo de 40% e a revisão da renda mensal inicial, observada a prescrição das parcelas anteriores a 21/08/2001, atualizados mês a mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela e juros aplicados na forma do enunciado da Súmula 204 do STJ, com atualização monetária em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até 29/06/2009 e a partir de 30/06/2009 pelos índices de remuneração básica da poupança.

Irresignado o INSS interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença tendo em vista não restar demonstrado a efetiva exposição do autor aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos na legislação previdenciária, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, bem como se realizado com a utilização de RPI.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, para que seja reconhecida a atividade rural exercida no período de 1973 a 1975 e a atividade especial no período de 02/12/1996 a 15/12/1998, para novo cálculo da renda mensal inicial, pelas regras anteriores aos 16/12/1998 (EC 20/98) e com as alterações previstas na lei 9.876/99.

Inicialmente, cumpre salientar que a autora deixou de apresentar apelação em relação ao reconhecimento do período rural, restando transitada em julgado essa parte do pedido, razão pela qual passo a análise da apelação do INSS em relação ao reconhecimento do período especial, reconhecido na sentença.

Nesse sentido, destaco que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, verifico que, em relação ao período reconhecido na sentença como atividade especial de 02/12/1996 a 04/04/2003 o autor apresentou laudo técnico individual (fls. 36/42), em relação à empresa Votorantim Celulose e Papel S/A, descrevendo a atividade do autor como execução de serviços gerais em instalações elétricas em manutenção preventiva e corretiva, nas redes de energia elétrica e equipamentos com voltagens de 110, 220, 440 e 13.800 volts, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, bem como nível de exposição a agente ruído de 90,7 dB(A), também de modo habitual e permanente.

Nesse sentido, conforme laudo técnico pericial, o autor esteve exposto a agente nocivo ruído, de modo habitual e permanente, por índices superiores aos toleráveis pela legislação, de 90 dB(A), conforme Decreto 2.172/97, vigente no referido período, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial no período indicado e sua conversão em tempo comum, com o acréscimo de 420% a ser somados aos demais períodos já reconhecidos administrativamente para novo cálculo do benefício e nova renda mensal inicial a contar do termo inicial do benefício (08/03/2005), observada a prescrição quinquenal.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para esclarecer os critérios de fixação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.