PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA E CONVERTIDA EM COMUM. RETIFICAÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, nos meses de 02/1995, 03/1996 e 07/1998, para que seja corrigida a divergência entre o valor efetivamente recolhido e o utilizado pela autarquia para cálculo da RMI, requer também, a retificação dos recolhimentos das contribuições referentes aos meses de 25/01/1996 a 24/01/2001, reconhecidos em ação trabalhista que considerou as alterações do salário e, por consequência, o valor dos salários de contribuição. Por fim, pugna pelo reconhecimento da atividade especial desempenhada pelo autor no período de 13/12/1998 a 24/01/2001, por haver desempenhado trabalho em condições insalubres, pela utilização de derivados de hidrocarbonetos.

A r. sentença, julgou procedente o pedido, determinando a retificação dos salários de contribuição referente aos meses de 02/1995, 03/1996 e 07/1998, bem como retificar os salários de contribuição no período de 05/1996 a 01/2001, em razão de diferença originária de ação trabalhistas, já transitada em julgado e com os recolhimentos destas diferenças devidamente realizada, retroagindo o termo inicial do benefício na data em que o autor implementou os requisitos do tempo de contribuição (09/07/2007).

O INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva do INSS, visto que a repetição do indébito tributário de contribuições previdenciárias é responsabilidade da União (Fazenda Nacional). Ainda, requer seja reconhecida a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, violando o devido processo legal, não pronunciando acerca dos motivos ensejados do deferimento do pedido e a prescrição quinquenal. No mérito, alega que o reconhecimento do labor em condições especiais no período de 13/12/1998 a 24/01/2001 esta vedada pela Lei 9.711/98 e o uso de equipamentos de proteção individual - EPI neutraliza a insalubridade, bem como não há fonte de custeio para a conversão da atividade especial, não preenchendo os requisitos legais para aposentadoria em 09/07/2007. Ademais, a retificação dos salários em virtude de condenação em ação trabalhista não pode ser aplicada ao INSS tendo em vista que não participou da lide trabalhista. Se mantida a sentença, pugna pela aplicação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (12/12/2007), pela ausência de direitos a restituição de quaisquer contribuições recolhidas em valores superiores ao salário-mínimo, em relação às contribuições não consideradas no PBC, pela ausência de dispositivo legal. Pugna, ainda, pelo pagamento dos juros moratórios, na forma da lei 9.494/97, até a data do pagamento.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, nos meses de 02/1995, 03/1996 e 07/1998, para que seja corrigida a divergência entre o valor efetivamente recolhido e o utilizado pela autarquia para cálculo da RMI, requer também, a retificação dos recolhimentos das contribuições referentes aos meses de 25/01/1996 a 24/01/2001, reconhecidos em ação trabalhista que considerou as alterações do salário e, por consequência, o valor dos salários de contribuição. Por fim, pugna pelo reconhecimento da atividade especial desempenhada pelo autor no período de 13/12/1998 a 24/01/2001, por haver desempenhado trabalho em condições insalubres, pela utilização de derivados de hidrocarbonetos.

Inicialmente, afastado as preliminares suscitadas pelo INSS, tendo em vista que não houve condenação em repetição de indébitos tributários de contribuições previdenciárias e sim o reconhecimento dos valores pagos à mais em relação aqueles constantes no PBC, nos meses de 02/1995, 03/1996 e 07/1998, determinando a autarquia sua retificação e não devolução, conforme alegado em razões de apelação, bem como, resta afastada a nulidade da decisão por ausência de fundamentação, tendo em vista que a sentença foi fundamentada de forma clara, inclusive com citações de julgados de tribunais superiores e, em relação ao reconhecimento da prescrição quinquenal, considerando que a sentença determinou sua aplicação.

No concernente às diferenças entre as contribuições vertidas nos meses de 02/1995, 03/1996, verifico que os valores constantes nos recolhimentos e salários-de-contribuição, nos referidos meses, restaram demonstradas pelos documentos (recibos de pagamento de salários) de fls. 109 a 110-A, referida diferença com aqueles utilizados no PBC, devendo a autarquia providenciar sua retificação, considerando que não houve contestação ou impugnação dos documentos comprobatórios por parte do INSS.

Em relação à retificação dos salários de contribuição em virtude de condenação em ação trabalhista, cumpre esclarecer que, nos termos dos art. 29,§§ 3º e 4º, do PBPS e art. 32, §§ 4º e 5º do RPS, o salário-de-benefício é composto de todos os ganhos habituais do segurado empregado, na forma de moeda corrente ou de utilidades, desde que sobre eles tenha incidido a contribuição previdenciária, com exceção do 13º salário que não conta para fins de cálculo do salário de benefício.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

Assim, considerando o êxito do segurado nos autos da reclamatória trabalhista, resta evidente o direito à inclusão dos valores no cálculo do salário de benefício que, consequentemente, influirão no cálculo de sua aposentadoria.

Nesse sentido, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Saliento que o fato de a Autarquia não ter integrado a lide trabalhista não lhe permite se furtar dos efeitos reflexos emanados da coisa julgada ocorrida no âmbito daquela demanda, conforme o seguinte precedente do STJ:

Ademais, de rigor a acolhida da pretensão do autor, tendo em vista que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, como a seguir transcrito:

Desta forma, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, para fins de apuração de nova renda mensal inicial, com o pagamento das diferenças apuradas desde a data do termo inicial do benefício. Portanto, deve a autarquia proceder à retificação dos salários-de-contribuição pelos valores reconhecidos em ação trabalhista, no período de maio de 1996 a janeiro de 2001.

Da atividade especial.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, verifico que, em relação ao período de 13/12/1998 a 24/01/2001, requerido pela autora e reconhecido na sentença como atividade especial, exercido na empresa Cia Agrícola Luiz Zillo e Sobrinhos, no setor de oficina automotiva-lubrificação, no cargo de lubrificador automotivo, embora o laudo pericial (fls. 25/35) e PPP (fls. 24), não tenha averiguado agente ruído acima dos limites estabelecido no Decreto nº 2.172/97, constatou a presença do fator químico hidrocarboneto, constante como atividade profissional, permanente em atividades insalubres expostos a agentes agressivos. Dessa forma, ficando o autor exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos - graxa e óleo mineral), enquadradas como especial pelo código 1.2.11, Anexo III do decreto nº 53.831/64; código 1.2.10, Anexo I do decreto nº 83.080/79; código 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 3.048/99.

Ademais, cumpre salientar que o laudo pericial constatou a insalubridade de grau máximo, nas atividades desenvolvidas pelo reclamante, devido ao contato dermal com graxas, óleos lubrificantes, óleos queimados e solventes de acordo ao Anexo nº13 da NR-15 - "atividades e operações insalubres" - Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

Desse modo, faz jus o autor à revisão do seu benefício previdenciário para reconhecer a retificação dos salários-de-contribuição, nos meses de 02/1995, 03/1996 e 07/1998, retificação dos salários-de-contribuição pelos valores reconhecidos em ação trabalhista, no período de 25/05/1996 a 24/01/2001 e reconhecimento da atividade especial no período de 13/12/1998 a 24/01/2001, devendo ser convertido em atividade comum a acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, com novo cálculo da RMI a contar da data do requerimento administrativo 12/12/2007.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo e esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.