PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, considerando os períodos de 03/05/1989 a 30/01/2008, 02/08/1976 a 03/07/1979, 01/12/1982 a 23/12/1982, 22/12/1989 a 13/09/1984, 19/11/1984 a 19/01/1987 e 04/05/1987 a 28/04/1989, como trabalho exercido em atividade especial, bem como o recálculo da nova RMI.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora, para determinar o reconhecimento da atividade especial nos períodos compreendidos entre 07/03/1992 a 09/04/1992, 28/04/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 30/01/2008, bem como o direito à sua conversão em atividade comum, mediante a aplicação do fator 1,4, contados desde a data da concessão do benefício (02/06/2008), com juros e correção monetária, na forma da Resolução 134/2010, aplicando-se, após 30/06/2009, o atual art. 1º-F da Lei 9494/97. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em R$500,00 e custas ex lege. Sentença submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que pleiteia a reforma parcial da sentença para o reconhecimento da atividade especial no período compreendido entre 06/03/1997 a 18/11/2003, enquadrada em razão do ambiente com agente agressivo ruído superior ao adotado pelo Decreto 5.383/64, bem como o reconhecimento dos demais períodos de 02/08/1976 a 03/07/1979, 01/12/1982 a 23/12/1982, 22/12/1989 a 13/09/1984, 19/11/1984 a 19/01/1987, 04/05/1987 a 28/04/1989 e 02/05/1989 a 06/03/1992, para a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Também inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação alegando que no período de 07/03/1992 a 09/04/1992, não pode ser contado como atividade especial, tendo em vista que o autor encontrava-se recebendo auxílio-doença e, portanto, não exposto aos agentes agressivos que caracterizam a atividade especial. Ademais, não houve apresentação de laudos demonstrando a atividade insalubre e se a exposição aos agentes se deu em caráter habitual e permanente ou com o uso de EPI. Requer a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões do INSS e da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, considerando os períodos de 03/05/1989 a 30/01/2008, 02/08/1976 a 03/07/1979, 01/12/1982 a 23/12/1982, 22/12/1989 a 13/09/1984, 19/11/1984 a 19/01/1987 e 04/05/1987 a 28/04/1989, como trabalho exercido em atividade especial, bem como o recálculo da nova RMI.

Cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP (fls. 52/55), verifica-se que o autor exerceu atividade de técnico de produção na empresa Petroquímica S/A, no período de 02/05/1989 até a data de sua aposentadoria, exposto a fatores de risco agente ruído superior à 85 dB(A), porém inferior à 90 dB(A), restando demonstrada a atividade especial, nos termos dos Decretos nº 5.3831/64 e nº 4.882/03. No entanto, nos termos do Decreto nº 2.172/97, verifica que o risco ao agente ruído nesse período não atingiu o limite mínimo que ensejasse a atividade especial no período de 06/03/1997 a 18/11/2003.

Dessa forma, considerando que o PPP abrangia apenas o período superior à 02/05/1989, inexistindo laudo ou PPP referente aos períodos inferiores, demonstrando sua exposição ao agente ruído que demonstram a atividade como especial. Assim, reconheço a atividade especial no período de 03/05/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 30/01/2008, deixando de reconhecer os demais períodos pela ausência de comprovação da exposição aos agentes agressivos que ensejasse sua conversão em atividade especial.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos do artigo 293 e do artigo 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei nº 11.960/2009, em seu artigo 5º.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial no período de 03/05/1989 à 06/03/1992 e de 10/04/1992 a 27/04/1995, para ser convertido em atividade comum e acrescido ao cálculo do salário-de-benefício da parte autora desde a data do seu requerimento, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para esclarecer a fixação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.