PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento dos períodos trabalhados em condições especiais, nos períodos de 01/04/1975 a 30/04/1986, 01/05/1986 a 13/12/1995, 01/04/1996 a 11/03/1997, 17/03/1997 a 08/04/1998, 14/04/1998 a 21/12/1998, 07/08/2000 a 17/08/2002, 25/11/2002 a 10/03/2003 a 14/03/2003, 19/03/2003 a 25/05/2003 e 01/07/2003 a 22/10/2008, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora, para determinar a averbação do tempo de serviço especial os períodos de 01/04/1996 a 11/03/1997 e de 01/07/2003 a 22/10/2008, com a sua conversão em tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mediante aumento de 40% e revisão da RMI a partir de 22/10/2008, de acordo com a nova contagem de tempo de contribuição.

Irresignado o INSS interpôs recurso de apelação alegando não restar comprovado o labor especial nos períodos reconhecidos na r. sentença, bem como o PPP não tenha sido devidamente preenchido, sem constar o enquadramento da especialidade e a exposição ao agente nocivo. Caso mantida a condenação pugna pela aplicação dos juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09 e o prequestionamento da matéria.

Também inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação requerendo o conhecimento do trabalho especial nos períodos de 06/01/1971 a 20/03/1973, 01/04/1975 a 30/04/1986, 01/05/1986 a 13/12/1995, 17/03/1997 a 08/04/1998, 14/04/1998 a 21/12/1998, 07/08/2000 a 17/08/2002, 25/11/2002 a 10/03/2003 a 14/03/2003 e 19/03/2003 a 25/05/2003, com a conversão do trabalho especial para comum e acrescentando no tempo concedido na sentença, bem como o pagamento das parcelas vencidas com os acréscimos legais, custas processuais e dos honorários advocatícios de 20%.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento dos períodos trabalhados em condições especiais, nos períodos de 01/04/1975 a 30/04/1986, 01/05/1986 a 13/12/1995, 01/04/1996 a 11/03/1997, 17/03/1997 a 08/04/1998, 14/04/1998 a 21/12/1998, 07/08/2000 a 17/08/2002, 25/11/2002 a 10/03/2003 a 14/03/2003, 19/03/2003 a 25/05/2003 e 01/07/2003 a 22/10/2008, convertendo a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, o autor não demonstrou a atividade especial em todos os períodos alegados, trazendo aos autos apenas a comprovação dos períodos de 01/04/1996 a 11/03/1997, (fls. 27/28), demonstrando no laudo técnico apresentado pela empresa a exposição do autor ao agente agressivo ruído no nível de 91 dB(A) e, conforme Decreto 5.831/64, vigente no período, que exigia o máximo de 80 dB(A) ficando provado a atividade especial. Em relação ao período de 14/04/1998 a 21/12/1998, embora o formulário indique agente agressivo ruído superior ao exigido no decreto vigente, não foi apresentado laudo técnico ou PPP, não sendo àquele, útil a substituir a ausência destes. No período de 07/08/2000 a 17/06/2002, além da existência do formulário demonstrando a exposição do agente ruído na média de 90 dB(A), o autor também apresentou laudo de avaliação ambiental confirmando o formulário apresentado, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial no referido período.

No concernente ao período de 25/11/2002 a 10/03/2003, em que a parte autora exerceu a função de soldador, verifico que referida atividade de "soldador", quando exercida de modo habitual e permanente esta enquadrada como especial com base no código 2.5.1, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, ainda que o PPP não tenha apresentado a quantidade do agente agressivo ruído. No período de 10/03/2003 a 14/03/2003, o PPP não determinou o agente ruído em nível superior constante, ao determinado no Decreto nº 2.172/97, não demonstrando a atividade especial. Por fim, reconheço o período de 01/01/2004 a 30/09/2009 como atividade especial, diante da apresentação do PPP de fls. 46/48, que asseverou o labor do autor em condições especiais, na exposição de ruído superior ao constante no Decreto nº 4.882/03.

Dessa forma, restou demonstrado, pelos documentos anexados aos autos, a atividade especial exercida pelo autor, nos períodos de 01/04/1996 a 11/03/1997, 07/08/2000 a 17/06/2002, 25/11/2002 a 10/03/2003 e 01/01/2004 a 30/09/2009, devendo estes períodos ser convertidos em atividade comum, com o acréscimo de 40%, para fins de revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 22/10/2008, data do requerimento administrativo da aposentadoria, vez que não são suficientes os referidos períodos conhecidos como atividade especial para conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

No que tange aos honorários advocatícios, mantenho conforme determinado na sentença, considerando que foi fixado em observância ao art. 20, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil e a Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e esta Turma firmou o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, de primeiro grau, ainda que improcedente ou anulada.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para esclarecer a fixação dos juros de mora e correção monetária e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer como atividade especial os períodos de 01/04/1996 a 11/03/1997, 07/08/2000 a 17/06/2002 e 25/11/2002 a 10/03/2003, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.