PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO CONVERTIDA DE PROPORCIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 01/05/1999 a 31/08/2006 e de 01/09/2006 a 01/02/2009, a serem convertidos em comum e acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

A r. sentença, julgou procedente o pedido para reconhecer como atividade especial os períodos de 01/05/1999 a 31/08/2006 e de 01/09/2006 a 01/02/2009 a serem convertidos em comum para fins de revisão do cálculo da renda mensal inicial do benefício do autor, devendo as parcelas em atraso serem adimplidas de uma só vez.

A parte autora interpôs recurso de apelação alegando que merece reforma a sentença visto que a sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial apenas no período compreendido entre 01/05/1999 a 31/01/2005 e requer o provimento do recurso.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando pouca prova da exposição efetiva e contínua do apelante em ambientes nocivos, sendo atenuado pelo uso de equipamento de proteção, não ilidindo o enquadramento como especial e, portanto, requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido formulado na inicial. Se mantida a sentença pugna pela redução dos honorários advocatícios, pela isenção das custas, pela fixação dos juros de mora e correção monetária nos termos da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1º-F, da lei 9.494/97 e pelo reconhecimento da prescrição quinquenal.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 01/05/1999 a 31/08/2006 e de 01/09/2006 a 01/02/2009, a serem convertidos em comum e acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

Inicialmente, não conheço da apelação da parte autora em que alega determinado na sentença parcial provimento do pedido, para reconhecer a atividade especial apenas no período compreendido entre 01/05/1999 a 31/01/2005, tendo em vista que a sentença (fls. 207) julgou procedente o pedido para declarar a atividade especial nos períodos de 01/05/1999 a 31/08/2006 e 01/09/2006 a 01/02/2009, com a conversão em comum para revisão da RMI, não havendo reforma a serem adimplidas.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Nesse sentido, em relação aos períodos requeridos pela parte autora, verifico que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 38/39, demonstram a exposição do autor ao agente físico ruído de 94 dB(A) e produtos químicos como soda caustica, acido nítrico e hipoclorido de sódio em no período de 01/05/1999 a 31/08/2006 e esteve exposto ao agente físico ruído de 93,8 dB(A) no período de 01/09/2006 a 01/02/2009. Portanto, restou demonstrado a atividade especial nos períodos indicados, visto que enquadrados nos códigos 1.1.6, 1.2.11, Anexo III, Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2,0,1 e 1.0.3, do Decreto nº3.048/99 e 4.882/2003, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

Dessa forma, reconheço os períodos de 01/05/1999 a 31/08/2006 e de 01/09/2006 a 01/02/2009, como atividade especial, a serem convertidos em tempo comum, pelo fator 1,40 nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento), para o acréscimo de seu percentual de aposentadoria e nova RMI, a contar da data do requerimento do pedido (01/02/2009).

Nesse sentido, considerando que a sentença foi prolatada em 10/12/2012 e determinou o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (01/02/2009), não há que se falar em prescrição quinquenal.

Cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Com efeito, observo que o INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, não conheço da apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS, para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária e isentar o INSS ao pagamento de custas, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.