PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. CONVERTIDA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 27/01/2009, com o reconhecimento e averbação do trabalho realizado em atividade especial nos períodos de 01/07/1971 a 26/10/1973, 01/12/1973 a 03/03/1977, 01/04/1978 a 22/03/1983, 01/08/1983 a 06/01/1985, 20/10/1987 a 06/08/1991, 12/08/1991 a 27/06/1995 e 13/05/1996 a 21/06/2007, convertendo o tempo especial em comum com o acréscimo de 40% no cálculo do benefício, retroagindo à data do primeiro requerimento administrativo (21/06/2007).

A r. sentença, julgou procedente o pedido, para reconhecer como especial as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 01/07/1971 a 26/10/1973, 01/12/1973 a 03/03/1977, 01/04/1978 a 22/03/1983, 01/08/1983 a 06/01/1985, 01/02/1985 a 01/09/1995 e 13/05/1996 a 21/06/2007, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, na data do primeiro requerimento (21/06/2007), calculado na forma do art. 57, §1º, da lei 8.213/91, levando em conta o tempo de serviço prestado, atualizado monetariamente e acrescidos de juros de mora conforme índices discriminados no item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal, compensando os valores já adimplidos pelo pagamento da aposentadoria por tempo de serviço pagos desde 27/01/2009 e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, isentando de custas processuais.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando que da análise técnica não contem elementos para comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação, não caracterizado conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço a atividade especial, bem como não enquadrado por categoria profissional ou por exposição a agentes nocivos, alega ainda a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998 e de perícia por similaridade com empresas atividades, bem como da ausência de previa fonte de custeio total e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Se mantida a sentença, requer a correção monetária no período de 01/02/1985 a 01/09/1995.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 27/01/2009, com o reconhecimento e averbação do trabalho realizado em atividade especial nos períodos de 01/07/1971 a 26/10/1973, 01/12/1973 a 03/03/1977, 01/04/1978 a 22/03/1983, 01/08/1983 a 06/01/1985, 20/10/1987 a 06/08/1991, 12/08/1991 a 27/06/1995 e 13/05/1996 a 21/06/2007, convertendo o tempo especial em comum com o acréscimo de 40% no cálculo do benefício, retroagindo à data do primeiro requerimento administrativo (21/06/2007).

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, em relação aos períodos em que o autor alega ter exercido em condições insalubres e que faz jus ao reconhecimento da conversão em atividade especial foram laborados em locais distintos, porém, com laudo técnico pericial elaborado conjuntamente, por determinação judicial, demonstrando que as funções exercidas pelo autor como auxiliar de revólver, lustrador, marceneiro, maquinista (operador de máquinas) e meio oficial de marcenaria, exercidas respectivamente nos períodos de 01/07/1971 a 26/10/1973, 01/12/1973 a 03/03/1977, 01/04/1978 a 22/03/1983, 01/08/1983 a 06/01/1985, 20/10/1987 a 06/08/1991, 12/08/1991 a 27/06/1995 e 13/05/1996 a 21/06/2007, suprindo a ausência de períodos em que não foi apresentado laudo pericial da insalubridade, tendo sido averiguado no laudo que as atividades foram executadas em ambiente com exposição ao agente ruído variável entre 90 dB(A) a 94 dB(A), bem como aos agentes químicos diversos, como cola de sapateiro, verniz, thinner, esmalte sintético, seladora de madeira, aguarráz e tingidor, cuja exposição se deu de forma habitual e permanente.

Por fim, o perito judicial concluiu que em todo período de trabalho do requerente nas funções de auxiliar de revólver, lustrador, marceneiro, maquinista (operador de máquinas) e oficial de serviço, houve a caracterização da insalubridade em grau médio de carbono, aos agentes químicos - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, aos agentes biológicos e ao agente físico ruído em jornada de trabalho continua, habitual e permanente.

Dessa forma, em todos os períodos alegados pelo autor, restou demonstrado pelo laudo pericial apresentado que houve a exposição aos agentes agressivos, prejudiciais à saúde, realizando suas atividades em ambiente insalubre, enquadrando-se nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto 83.080/79, código 2.5.6 do Decreto nº 83.080/79, no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, vez que em todos os períodos apontados esteve exposto ao agente agressivo ruído acima dos limites estabelecidos pelos Decretos, na forma supracitada.

Nesse sentido, considerando o laudo técnico pericial requerido pelo Juiz a quo e apresentado às fls. 256/272, corroborado pelos demais laudos técnicos acostados aos autos, restou demonstrada a atividade especial nos períodos de 01/07/1971 a 26/10/1973, 01/12/1973 a 03/03/1977, 01/04/1978 a 22/03/1983, 01/08/1983 a 06/01/1985, 20/10/1987 a 06/08/1991, 12/08/1991 a 27/06/1995 e 13/05/1996 a 21/06/2007, devendo ser convertida a aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 27/01/2009 em aposentadoria especial, com termo inicial em 21/06/2007, data em que requereu administrativamente o pedido de aposentadoria, vez que já preenchido os requisitos necessários para a concessão naquela data.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo, in totum, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.