PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. NOVO CÁLCULO DA RMI. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 13/08/1982 a 31/06/1984, 01/10/1984 a 19/10/1984, 11/04/1987 a 03/12/1987 e 14/01/1988 a 18/07/2012, laborados na função de auxiliar e atendente de enfermagem, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do início do benefício concedido, acrescidos de juros de mora e correção monetária, bem como honorários advocatícios.

A r. sentença acolheu a arguição de ausência de interesse de agir no que se refere ao pedido de reconhecimento da atividade especial nos períodos de 13/08/1982 a 31/06/1984, 11/04/1987 a 03/12/1987 e 15/01/1988 a 05/03/1997 e quanto aos demais pedidos julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pela autora nos períodos de 01/10/1984 a 19/10/1984 e 06/03/4997 a 18/07/2012, terminando à autarquia a averbação de tais períodos. Diante da sucumbência recíproca, determinou às partes arcarem com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação em que pretende a contagem do tempo especial até 05/07/2010, data da decisão administrativa e restou comprovada a atividade especial no período por meio das cópias da CTPS, holerites, PPP's e laudo técnico. Subsidiariamente, requer se não deferida a aposentadoria especial que seja convertida o tempo especial em comum com acréscimo no cálculo da RMI.

O INSS também interpôs recurso de apelação alegando que a atividade de atendente e auxiliar de enfermagem não foi contemplada pelo Código 1.3.4 do Decreto 83.080/79, não fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial no período e a partir de 29/04/1995 com início da vigência da lei 9.032 passou a ser incabível a caracterização de tempo de serviço especial por atividade profissional e requer seja julgada improcedente o pedido da parte autora.

Com as respectivas contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 13/08/1982 a 31/06/1984, 01/10/1984 a 19/10/1984, 11/04/1987 a 03/12/1987 e 14/01/1988 a 18/07/2012, laborados na função de auxiliar e atendente de enfermagem, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do início do benefício concedido, acrescidos de juros de mora e correção monetária, bem como honorários advocatícios.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, o termo inicial do benefício foi em 04/06/2010, conforme carta de concessão (fls. 08), tendo sido concedido à autora a aposentadoria por tempo de serviço com 30 anos, 02 meses e 17 dias, com a utilização do fator previdenciário para cálculo da RMI. Agora, pretende a autora o reconhecimento da atividade especial nos períodos trabalhados como auxiliar e atendente de enfermagem, laborado em hospitais para conversão da aposentadoria em especial ou majoração do cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição.

Dessa forma, passo à análise dos períodos requeridos pela parte autora como trabalho exercido em condições especiais:

- 13/08/1982 a 31/06/1984, conforme cópias da CTPS a autora exerceu neste período o cargo de auxiliar de enfermagem em repartição pública na Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto e, para comprovar a atividade especial apresentou PPP (fls. 138/139), demonstrando que o trabalho da autora se dava em unidade básica de saúde e estava exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos como 'microorganismos patogênicos e parasitas infecciosos', fazendo jus ao reconhecimento da insalubridade e reconhecimento da atividade especial pelo código 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e códigos 1.3.4 e 2.1.3, do Decreto 83.080/79.

- 01/10/1984 a 19/10/1984. Neste período a autora exerceu atividade de atendente de enfermagem em estabelecimento hospitalar, junto à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São José do Rio Preto, portanto, ainda que não tenha apresentado laudo técnico ou PPP no período, a atividade foi desempenhada em ambiente hospitalar, estando exposto a agentes biológicos e, ainda que a atividade não esteja enquadrada no rol de atividades do código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, observo que este enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, portando, deve ser enquadrada a atividade desempenhada pela autora no período indicado pelo código 2.1.3 do Decreto 83.080/79. Neste sentido, o seguinte julgado:

- 11/04/1987 a 03/12/1987, período em que a autora exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem, junto ao Hospital Nossa Senhora da Paz Ltda., "hospital geral", a atividade especial considerada insalubre restou demonstrada pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 140/144) em que demonstrou que o trabalho se deu no Posto I e II, Centro Cirúrgico e UTI, estando exposta a agentes biológicos "microorganismos", fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial pelo código 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e códigos 1.3.4 e 2.1.3, do Decreto 83.080/79.

- 14/01/1988 a 18/07/2012, período em que a autora exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem, em estabelecimento hospitalar, junto à Casa de Saúde Santa Helena Ltda., restou constatado pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 68/69), que a autora estava exposta a fatores de riscos biológicos como vírus, fungos e bactérias e a fatores ergonômicos e acidentes no manuseio de equipamentos, restando demonstrada a insalubridade e a consequente atividade especial no período, na forma do código 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e códigos 1.3.4 e 2.1.3, do Decreto 83.080/79, bem como código 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Assim, considerando os documentos apresentados e o trabalho desempenhado pela autora nos períodos de 13/08/1982 a 31/06/1984, 01/10/1984 a 19/10/1984, 11/04/1987 a 03/12/1987 e 14/01/1988 a 18/07/2012, restou demonstrada a atividade especial laborada pela autora por um período de 24 anos, 11 meses e 21 dias até a data do início do benefício (04/06/2010), não sendo útil o período para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em atividade especial. No entanto, faz jus à conversão dos referidos períodos reconhecidos como atividade especial em períodos comum, com o acréscimo de 1,20, no tempo de trabalho, para a majoração do tempo de contribuição e consequentemente no cálculo da RMI, considerando o fator previdenciário.

Por conseguinte, reconheço a atividade especial nos períodos supracitados e determino a conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1,20, limitados à data do início do benefício (04/06/2010), para a elaboração de novo cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição recebido pela parte autora a contar da data da implantação de seu benefício.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, para determinar os consectários legais, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.