PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. NOVO CÁLCULO DA RMI. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 21/07/1995 a 14/04/1996 e 09/04/1996 a 31/10/2010, e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento 26/11/2010, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

A r. sentença declarou a inexistência de interesse processual da autora em relação ao período de 09/04/1996 a 05/03/1997, julgando sem resolução do mérito neste ponto e julgou parcialmente procedente os demais pedidos para reconhecer como tempo especial o período de 21/07/1995 a 14/04/1996 e condenou o INSS a averbar e promover a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Determinou a sucumbência recíproca quanto aos honorários advocatícios dos seus respectivos patronos, sem custas e sem reexame necessário.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação em que pretende o reconhecimento da atividade especial laborada no hospital universitário da USP, no período de 06/03/1997 a 31/10/2010, bem como proceder a conversão do período comum em especial, aplicando o fator multiplicador de 0,83 para os períodos comuns com redutor de 17% somados aos períodos especiais para a conversão em aposentadoria especial. Requer ainda a condenação da autarquia em honorários advocatícios.

Sem Com as respectivas contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 21/07/1995 a 14/04/1996 e 09/04/1996 a 31/10/2010, e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento 26/11/2010, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, para o reconhecimento da atividade especial exercida pela parte autora no período de 21/07/1995 a 14/04/1996, laborado em ambiente hospitalar no cargo de auxiliar de enfermagem, foi apresentado informativo fornecido pela empresa Alpha Med. Assist. Médica A Ind. E Com. Ltda., demonstrando a exposição da autora a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos, parasitas, bacilos, protozoários), de modo habitual e permanente. E, ao período de 06/03/1997 a 31/10/2010, laborado no Hospital Universitário da USP, apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 75/76), laborado como auxiliar de enfermagem, demonstrando a exposição de modo habitual e permanente a microorganismos e parasitas infecto contagiosos.

Nesse sentido, faz jus a parte autora ao reconhecimento da insalubridade e reconhecimento da atividade especial ao período de 21/07/1995 a 14/04/1996, já reconhecidos na sentença, e ao período de 06/03/1997 a 31/10/2010, vez que a enquadrada a insalubridade nos códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto 53.831/64 e códigos 1.3.4 e 2.1.3, do Decreto 83.080/79, código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Ademais, cumpre salientar que a atividade foi desempenhada em ambiente hospitalar, estando exposto a agentes biológicos e, ainda que a atividade não esteja enquadrada no rol de atividades do código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, observo que este enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, portando, deve ser enquadrada a atividade desempenhada pela autora, também pelo código 2.1.3 do Decreto 83.080/79. Neste sentido, o seguinte julgado:

Assim, considerando os documentos apresentados e o trabalho desempenhado pela autora nos períodos de 21/07/1995 a 14/04/1996 e 06/03/1997 a 31/10/2010, restou demonstrada a atividade especial, devendo ser averbada e convertido o período em tempo comum, com o acréscimo de 1,20 a ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI. Observa-se que o período exercido em atividade especial não é suficiente para a conversão da aposentadoria atual em aposentadoria especial, assim como, não é possível a conversão do tempo comum em tempo especial conforme requerido pela parte autora em suas razões de apelação.

Por conseguinte, determino a revisão do benefício da parte autora nos termos supracitados, a contar da data do requerimento administrativo (26/11/2010) e deixo de determinar a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação visto que a ação foi proposta em 20/08/2013, não superando o limite temporário para sua aplicação.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial no período de 06/03/1997 a 31/10/2010 e afastar a sucumbência determinada na sentença, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.