PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. RECOLHIMENTOS INDIVIDUAIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 20/06/2002, com o reconhecimento e averbação do trabalho realizado em atividade especial, no período de 08/10/1971 a 07/09/1978 e de 06/03/1997 a 20/07/2000, convertendo o tempo especial em comum com o acréscimo de 40% no cálculo do benefício, reconhecimento da contribuição individual no período de maio/1980 a abril/1982, desde a data de entrada do requerimento.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, considerando como atividade especial os períodos de 08/10/1971 a 03/08/1972, 09/10/1972 a 26/06/1973, 13/08/1973 a 28/05/1974, 31/05/1974 a 16/12/1977, 18/01/1978 a 07/09/1978, 02/08/1982 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 20/06/2002 e os períodos de contribuição individual de 01/05/1980 a 30/04/1982, convertendo em aposentadoria integral, com renda mensal de 100% do salário-de-benefício, desde a DIB (20/06/2002), com efeitos financeiros a partir de 01/07/2008, ante a prescrição verificada, devendo a correção monetária e juros de mora pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Isentando de custas e Submetendo ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pleiteando a reforma da sentença para que seja pronunciada a decadência em sentença de mérito e não restou demonstrada a atividade especial nos períodos indicados, sendo atenuados pelo uso de EPI e pela ausência de provas que demonstrassem a insalubridade reconhecida na sentença. Requer a reforma da sentença e o provimento do recurso.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 20/06/2002, com o reconhecimento e averbação do trabalho realizado em atividade especial, no período de 08/10/1971 a 07/09/1978 e de 06/03/1997 a 20/07/2000, convertendo o tempo especial em comum com o acréscimo de 40% no cálculo do benefício, reconhecimento da contribuição individual no período de maio/1980 a abril/1982, desde a data de entrada do requerimento.

Preliminarmente, observo que em relação à alegação de decadência, cumpre observar que a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28.6.1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013)

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair que aos benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão, indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, conforme se verifica dos autos (fl. 78), o autor interpôs recurso administrativo em relação ao reconhecimento da atividade especial, para aumento de sua RMI em 04/06/2012, antes do prazo final para reconhecimento da decadência, tendo em vista que o benefício foi protocolado em 20/06/2002, restando afastada a alegação de decadência, ainda que a presente ação tenha sido protocolada somente em 01/07/2013.

Passo à análise dos períodos reconhecidos na sentença como atividade especial, tendo em vista que só houve recurso da autarquia, restando acobertados pela coisa julgada os períodos não reconhecidos na sentença.

Assim, em relação ao reconhecimento das contribuições individuais, vertidas pelo autor no período de maio de 1980 a abril de 1982, observo pela cópia dos extratos de contribuição que as contribuições no período não foram ininterruptas, devendo ser afastado os períodos de 05/80, 06/80, 08/80, 10/80, 04/81, 05/81 e 03/82, totalizando apenas 26 contribuições das 33 possíveis e reconhecidas na sentença.

Para os demais períodos reconhecidos na sentença como atividade especial, destaco primeiramente que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, aos períodos de 08/10/1971 a 03/08/1972, 09/10/1972 a 26/06/1973, 13/08/1973 a 28/05/1974, 31/05/1974 a 16/12/1977, 18/01/1978 a 07/09/1978, esclareço, a princípio, que o trabalho exercido pelo autor na função de sapateiro, laborado em indústria de calçados de franca - SP, refere-se a trabalho exposto a agentes insalubres, como tolueno e acetona, conforme laudo técnico pericial apresentado às fls. 95/118, elaborado em 20/04/2010, por Engenheiro de Segurança do Trabalho, habilitado pelo CREA-SP (José Fernando Ferreira Vieira - CREA/SP 0601259779), elaborado a pedido do sindicato dos Empregados nas Indústrias de calçados em franca, por meio de visita e inspeção ambiental em estabelecimentos de porte e condições similares, inclusive com especificações detalhadas dos produtos químicos utilizados por essas indústrias com rigorosos critérios de medição.

Ressalto ainda que o citado laudo atendeu aos critérios técnicos das perícias ambientais, analisando cada setor da fábrica de calçados, inclusive aqueles nos quais o autor exerceu suas atividades (sapateiro) e funções exercidas pelos profissionais da área.

Dessa forma, entendo que os documentos juntados aos autos são hábeis a demonstrar potencial insalubridade decorrente do uso de equipamentos/produtos químicos (tolueno e acetona - cola de sapato) que envolvem todo o processo de fabricação, incluindo as atividades que eram desenvolvidas pelo autor.

Portanto, com base no laudo técnico que especifica as condições do ambiente de trabalho durante o exercício das funções de sapateiro, verifico ficar demonstrada a exposição a agente químico "tolueno" (570,20 a 712,80 - limite tolerável de 78 Ppm e 290 Mg/m³) e "acetona" (5.156,50 a 5.672,20 - limite tolerável 780 Ppm e 1870 Mg/m³), acima do definido em NR-15, no tocante aos períodos de trabalho exercidos pelo autor, vez que exposto aos agentes químicos indicados de modo habitual e permanente, enquadrado no código 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Aos períodos de 06/03/1997 a 20/07/2000, laborado na Cia Paulista de Força e Luz - eletricidade, como eletricista de rede, verifico pelo laudo técnico pericial (fls. 51/55) que neste período o autor esteve exposto à tensão elétrica acima de 250 volts, no exercício de suas atividades, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, tendo em vista que, embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, o entendimento é que a partir de 05/03/1997 a exposição à tensão superior a 250 volts encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86.

Ademais, o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (RESP N. 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especial idade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão superior a 250 volts, desde que comprovada exposição de forma habitual e permanente a esse fator de risco. Sobre o tema, assim te se manifestado o C. STJ:

Nesse sentido, observando que a exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, que tem sua caracterização em atividade especial independe de exposição do trabalhador durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato com tal agente oferece potencial risco de morte, justificando a contagem especial.

A exposição ao risco de choques elétricos de voltagem superior a 250 volts não deixou de ser perigosa, só por não ter sido catalogada pelo Regulamento. Não é só potencialmente lesiva, como potencialmente letal, e o risco de vida, diário, constante, permanente, a que se submete o trabalhador, sem dúvida lhe ocasiona danos à saúde que devem ser compensados com a proporcional redução do tempo exigido para ser inativado.

Dessa forma, diante do alegado é de se considerar a exposição do autor aos agentes agressivos indicados, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 08/10/1971 a 03/08/1972, 09/10/1972 a 26/06/1973, 13/08/1973 a 28/05/1974, 31/05/1974 a 16/12/1977, 18/01/1978 a 07/09/1978 e 06/03/1997 a 20/07/2000, devendo ser convertidos em atividade comum, com o acréscimo de 1,40 (40%), somados aos períodos de contribuição individual vertidos de maio de 1980 a abril de 1982, descontando os períodos de 05/80, 06/80, 08/80, 10/80, 04/81, 05/81 e 03/82 e acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, perfazendo tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral na data em que requereu o benefício administrativamente (20/06/2002), observada a prescrição quinquenal tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 01/07/2013.

Ademais, esclareço que para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para excluir do cálculo do benefício os períodos de 05/80, 06/80, 08/80, 10/80, 04/81, 05/81 e 03/82, reconhecidos na sentença como contribuição individual e para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.