PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO CONVERTIDA EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 03/12/1990 a 17/01/1991, 07/06/1995 a 04/08/1995 e 04/12/1998 a 29/09/2011, para a conversão do benefício em aposentadoria especial a contar da data do início do benefício 22/12/2011.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido de revisão, para reconhecer a atividade especial apenas nos períodos de 04/12/1998 a 25/03/2003 e de 29/04/2003 a 31/12/2009 e converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, calcula na forma do art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, devendo as prestações devidas desde a data do requerimento administrativo 22/12/2011, descontando os valore recebidos a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária na forma do manual de orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem condenação em custas e sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação alegando não restar demonstrado a insalubridade nos períodos reconhecidos na sentença, vez que a comprovação da exposição ao agente agressivo deve ser habitual e permanente, não sendo possível seu reconhecimento sem a apresentação de laudo e sem especificação da intensidade dos agentes nocivos. Alega ainda que os períodos indicados demonstram a exposição a ruído inferior ao limite normativo e seu abrandamento pelo uso de EPI, requerendo a improcedência do pedido pela insuficiência e tempo para concessão da aposentadoria especial. Se mantida a sentença, pugna pela aplicação da lei 11.960/2009 em relação à aplicação dos juros de mora e correção monetária, bem como pela redução dos honorários advocatícios.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 14/12/1998 a 16/08/2001 e de 17/08/2001 a 14/12/2006, para a conversão do benefício em aposentadoria especial a contar da data do início do benefício 14/12/2006.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

E, no concernente à aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso a r. sentença reconheceu a atividade especial apenas em relação aos períodos de 04/12/1998 a 25/03/2003 e de 29/04/2003 a 31/12/2009 e determinou a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, portanto, passo a análise apenas da matéria do recurso interposto.

Em relação aos períodos de 04/12/1998 a 25/03/2003 e de 29/04/2003 a 31/12/2009, reconhecidos na sentença como atividade especial, verifico do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 75/77), que o autor esteve exposto ao fator de risco ruído de 87,7 dB(A), que apesar de inferior ao limite estabelecido pelo Decreto nº 2.172/97, vigente no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, comprova a atividade especial no período após 19/11/2003, vez que o Decreto nº 4.882/2003, determinou o limite de ruído insalubre a partir de 85 dB(A).

Ademais, nos referidos períodos indicados o autor esteve exposto, também, ao calor de 22,5 ºc e ao agente químico óleo e graxa, podendo este ser enquadrado como atividade especial nos códigos 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03, fazendo jus, também à atividade especial em todo período já reconhecido na sentença.

Dessa forma, faz jus a parte autora à averbação do tempo de trabalho como atividade especial, exercido no período de 04/12/1998 a 25/03/2003 e de 29/04/2003 a 31/12/2009 e sua integração aos salários-de-contribuição já reconhecidos administrativamente pelo INSS como atividade especial, perfazendo tempo suficiente para sua conversão em aposentadoria especial, vez que possui mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade exercida em atividades especiais, bem como novo cálculo da renda mensal inicial e termo inicial de revisão na data do requerimento administrativo (22/12/2011).

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios , nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para esclarecer a forma de incidência dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.