PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APELAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/108.033.262-3 - DIB 14/01/1998), mediante o recálculo com o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 23/09/1954 a 31/01/1957, 13/11/1968 a 19/04/1969, 01/12/1969 a 18/04/1970, 01/07/1970 a 27/07/1970, 16/01/1971 a 27/02/1971, 01/07/1972 a 30/11/1972, 01/12/1972 a 30/11/72, 01/12/72 a 28/02/1973, 05/04/1973 a 15/12/1973, 06/06/1974 a 12/09/1974, 01/10/1974 a 31/10/1974, 04/11/1974 a 15/04/1975, 05/05/1975 a 31/10/1975, 16/02/1976 a 12/02/80, 16/08/1980 a 01/09/1980, 25/04/1981 a 13/10/1981, 01/12/1983 a 05/03/1985, 01/08/1985 a 28/02/1987 e 01/03/1987 a 22/04/1998 , sendo convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial bem como pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, desde a data do requerimento administrativo (14/01/1998).

A r. sentença, proferida em 07/12/2011, reconheceu a ocorrência de decadência, e extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC/1973, condenando a autora no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00.

Irresignada, a autora ofertou apelação, sustentando o descabimento da aplicação do prazo decadencial ao caso concreto, considerando que o pedido de revisão na esfera administrativa efetuado pelo "de cujus", e requerendo o prosseguimento do julgamento, com a procedência do pedido.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/108.033.262-3 - DIB 14/01/1998), mediante o recálculo com o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 23/09/1954 a 31/01/1957, 13/11/1968 a 19/04/1969, 01/12/1969 a 18/04/1970, 01/07/1970 a 27/07/1970, 16/01/1971 a 27/02/1971, 01/07/1972 a 30/11/1972, 01/12/1972 a 30/11/72, 01/12/72 a 28/02/1973, 05/04/1973 a 15/12/1973, 06/06/1974 a 12/09/1974, 01/10/1974 a 31/10/1974, 04/11/1974 a 15/04/1975, 05/05/1975 a 31/10/1975, 16/02/1976 a 12/02/80, 16/08/1980 a 01/09/1980, 25/04/1981 a 13/10/1981, 01/12/1983 a 05/03/1985, 01/08/1985 a 28/02/1987 e 01/03/1987 a 22/04/1998 , sendo convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial bem como pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, desde a data do requerimento administrativo (14/01/1998).

Inicialmente afasto a ocorrência da decadência, tendo em vista a interposição de requerimento administrativo pela parte autora em 20/12/2007, interrompendo a contagem do prazo prescricional, nos seguintes termos:

A instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28.6.1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013)

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência , com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

No caso dos autos, conforme já declarado, cumpre afastar a decadência, considerando que a autora recebe aposentadoria por tempo de serviço desde 14/01/1998 e o benefício é posterior à edição da Lei n. 9.528/1997, sendo interposto recurso administrativo em 20/12/2007, antes do prazo decadencial e requerimento judicial em 06/02/2008.

Outrossim, entendo não ser o caso de determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, pois a presente causa encontra-se em condições de julgamento, razão pela qual passo ao exame do mérito da demanda, nos termos do artigo 1.013, §3º, do CPC de 2015.

Considerando que o "de cujus" recebia aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/108.033.262-3), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91, à época.

A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial pelo segurado falecido, nos períodos de 23/09/1954 a 31/01/1957, 13/11/1968 a 19/04/1969, 01/12/1969 a 18/04/1970, 01/07/1970 a 27/07/1970, 16/01/1971 a 27/02/1971, 01/07/1972 a 30/11/1972, 01/12/1972 a 30/11/72, 01/12/72 a 28/02/1973, 05/04/1973 a 15/12/1973, 06/06/1974 a 12/09/1974, 01/10/1974 a 31/10/1974, 04/11/1974 a 15/04/1975, 05/05/1975 a 31/10/1975, 16/02/1976 a 12/02/80, 16/08/1980 a 01/09/1980, 25/04/1981 a 13/10/1981, 01/12/1983 a 05/03/1985, 01/08/1985 a 28/02/1987 e 01/03/1987 a 22/04/1998.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários PPP (perfil Profissiográfico Previdenciário), fls. 38/48, do laudo técnico, expedido em 25/08/2008 (fls. 133/148) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o segurado comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 23/09/1954 a 31/01/1957, de 13/11/1968 a 19/04/1969, de 01/12/1969 a 18/04/1970, de 16/02/1976 a 12/02/1980 e de 06/06/1974 a 12/09/1974 (auxiliar de fundição) estando exposto de modo habitual e permanente a ruído de 85 dB(A), sendo superior aos 80 dB(A) e enquadrada como atividade especial, com base nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e de 01/03/1987 a 22/04/1998 como vigia, restando demonstrado os referidos períodos.

No concernente aos períodos laborados pelo autor no corte de cana-de-açúcar, de 01/07/1970 a 27/07/1970, de 01/07/1972 a 30/11/1972, de 05/04/1973 a 15/12/1973, de 01/10/1974 a 31/10/1974, de 05/05/1975 a 31/10/1975 e de 16/01/1980 a 01/09/1980, restou demonstrado pelo laudo técnico a atividade insalubre, nesse sentido passo a tecer as seguintes considerações:

"trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;"

O amparo era concedido, portanto, a condições de trabalho em agricultura ou pecuária, cuja intensidade ensejou a proteção social da CLT.

Insere-se nesse contexto de trabalho especial o trabalhador da indústria canavieira, vinculado ao corte de cana, o qual contava com proteção específica desde o Decreto-Lei 505/38, seguido pelo Decreto-Lei 3.855/41, Estatuto da Lavoura canavieira, e a alteração deste pelo Decreto-Lei 6969/44.

Nesse sentido, é de reconhecer como período laborado em atividade especial de 23/09/1954 a 31/01/1957, de 13/11/1968 a 19/04/1969, de 01/12/1969 a 18/04/1970, 01/07/1970 a 27/07/1970, de 01/07/1972 a 30/11/1972, de 05/04/1973 a 15/12/1973, de 06/06/1974 a 12/09/1974, de 01/10/1974 a 31/10/1974, de 05/05/1975 a 31/10/1975, de 16/02/1976 a 12/02/1980, de 16/08/1980 a 01/09/1980 e de 01/03/1987 a 22/04/1998.

No entanto, em relação aos períodos de 06/01/1971 a 27/02/1971, de 01/12/1972 a 28/02/1973 e de 04/11/1974 a 15/04/1975, não há como reconhecer como trabalho especial, ainda que o laudo as classifique como atividade insalubre, visto que exerce atividade rural diretamente ligada à agricultura e à pecuária.

Assim, cumpre determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço do segurado no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum nos períodos reconhecidos supramencionados.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, o tempo de serviço especial, ora reconhecido, deve ser convertido em tempo comum e acrescido sua majoração ao período já computado pelo INSS de 31 anos e um dia, como atividade comum, na concessão do benefício, conforme carta de concessão acostada aos autos (fls.82), com a realização de novo cálculo da RMI do benefício da parte autora, majorando seu percentual de tempo de serviço proporcional de 0,76% do salário de benefício em aposentadoria integral.

Desta forma, havendo reflexos no benefício da parte autora, cumpre reconhecer o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, desde a data da sua concessão (14/01/1998 - fls. 82).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para determinar a revisão de benefício previdenciário, nos termos da fundamentação.

É como voto.