PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA. REMESSA OFICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. DECADÊNCIA AFASTADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente as preliminares e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho exercido em atividade especial no período de 03/01/1962 a 19/06/1967, somando ao período já reconhecido administrativamente pelo INSS, para a conversão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional (70%) em aposentadoria por tempo de serviço integral (100%), com termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (03/08/1999).

A r. sentença, julgou procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no período de 03/01/1962 a 19/06/1967, convertendo o benefício em atividade especial, a partir da termo inicial do benefício em 03/08/1999, com pagamento das prestações vencidas desde o requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal e juros de mora de 1% ao mês, sem a aplicação do art. 1º-F, da lei 9.494/97, com nova redação da lei 11.960/09 pela flagrante inconstitucionalidade. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor das prestações vencidas. Sem remessa oficial.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a nulidade da sentença por ser extra petita, a necessidade da decisão ser submetida ao reexame necessário por ser ilíquida e a decadência do direito à revisão. No mérito, alega que a conversibilidade de tempo especial em comum só restou engendrada em nosso ordenamento jurídico com o advento da lei 6.887/80 de 01/01/1981, de modo que não é passível a conversão do tempo requerido por ser anterior a referida lei. Se mantida a sentença, requer a aplicação dos juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F, da lei 9.494/97, com nova redação da lei 11.960/09 e a redução dos honorários advocatícios.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho exercido em atividade especial no período de 03/01/1962 a 19/06/1967, somando ao período já reconhecido administrativamente pelo INSS, para a conversão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional (70%) em aposentadoria por tempo de serviço integral (100%), com termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (03/08/1999).

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 10/12/2013, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força das disposições do Código Civil anterior.

Ainda inicialmente, acolho parcialmente a alegação de julgamento extra petita, no concernente à determinação de conversão do benefício em aposentadoria especial, determinado na sentença, tendo em vista que o pedido da parte autora se restringe ao reconhecimento e averbação do período laborado em atividade especial de 03/01/1962 a 19/06/1967, convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, para a conversão da aposentadoria proporcional em integral.

Ademais, com efeito, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91.

No entanto, ainda que o termo inicial do benefício seja em 03/08/1999 e o requerimento da revisão somente em 26/08/2013, ultrapassando o limite mínimo de 10 anos entre os requerimentos, o pedido do reconhecimento trabalhado em atividade especial não consta dos documentos que instruíram a petição inicial do pedido administrativo, não sendo objeto de protestos na concessão do benefício de aposentadoria requerida em 03/08/1999 e, portanto, não reconheço da decadência, por ser fato novo, cujo reconhecimento se deu após sua aposentadoria.

Passo à análise do mérito.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial no período de 03/01/1962 a 19/06/1967, laborado como serralheiro em canteiros de obras, o autor apresentou Perfil Profisiográfico Previdenciário - PPP (fls. 23) demonstrando a exposição aos agentes agressivos ruído proveniente das máquinas e equipamentos de corte e acabamento em ferro de 85 dB(A)e lixadeira de 91 dB(A).

Nesse sentido, considerando que no período indicado vigia os Decretos 83.831/64 e 83080/79, em que determinada o limite tolerável de ruído até 80 dB(A), ainda que a exposição do autor à esse ruído oscilava entre 85 e 91 dB(A), restou comprovada a atividade insalubre, ou seja especial, exercida pelo autor no período, vez que essa oscilação era em níveis acima do limite mínimo tolerável, portanto, prejudicial à saúde.

Dessa forma, reconheço o tempo de atividade especial exercido pelo autor no período de 03/01/1962 a 19/06/1967, a ser averbado pelo INSS, com a conversão em tempo comum e o acréscimo de 1,40 a ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, para novo cálculo da renda mensal inicial do benefício com a majoração do percentual e renda mensal inicial do benefício, tendo como termo inicial a data do requerimento administrativo (03/08/1999), considerando que nesta data o autor já preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria integral.

Assim, sendo determinado o termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo (03/08/1999), considerando já haver implementado os requisitos necessários para a concessão da benesse pretendida, deve ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação (26/08/2013) e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios , nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, acolho parcialmente as preliminares suscitadas, para determinar a remessa oficial e julgar extra petita parte da decisão que determinou a conversão do benefício em aposentadoria especial, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para esclarecer os critérios de fixação dos juros de mora e correção monetária e reduzir os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É como voto.