PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. NOVO CÁLCULO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado 01/10/2001 a 29/06/2002 e conversão de tempo comum em especial nos períodos de 09/05/1974 a 02/05/1983, 20/12/1983 a 18/06/1984, 07/03/1985 a 12/05/1989, 19/10/1989 a 24/10/1990 e 01/06/1993 a 02/11/1997, a serem acrescidos aos já reconhecidos administrativamente para aumento do percentual de aposentadoria e novo cálculo da renda mensal inicial do benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para averbar o período de atividade comum no período de 01/10/2001 a 29/06/2002 e proceder a revisão do benefício com diferenças devidas a partir de 24/11/2009, respeitada a prescrição quinquenal, corrigido monetariamente e acrescidos de juros de mora pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Deferiu a tutela antecipada e deixou de condenar em custas e honorários advocatícios pela sucumbência reciproca. Sentença submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação alegando que não restou demonstrado o labor do autor no período de 01/10/2001 a 29/06/2002, visto que não consta do Sistema do INSS (CNIS) e que os juros de mora devem ser calculados na forma do art. 1º-F da lei 9494/97, com redação dada pela MP 2.180/2001, independente da data do ajuizamento da ação.

A parte autora também interpôs recurso de apelação, pleiteando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 09/05/1974 a 02/06/1983, 20/12/1983 a 18/06/1984, 07/03/1985 a 12/05/1989, 19/10/1989 a 24/10/1990 e 01/06/19903 a 02/11/1997, vez que demonstrada a insalubridade nos períodos e requer a reforma da sentença para fazer constar no cálculo do benefício o acréscimo aos períodos reconhecidos como especial e nova RMI a partir do primeiro requerimento em 24/08/1999 proporcional ou a partir do benefício ativo com termo inicial em 01/12/2009, com a opção do benefício mais vantajoso.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado 01/10/2001 a 29/06/2002 e conversão de tempo comum em especial nos períodos de 09/05/1974 a 02/05/1983, 20/12/1983 a 18/06/1984, 07/03/1985 a 12/05/1989, 19/10/1989 a 24/10/1990 e 01/06/1993 a 02/11/1997, a serem acrescidos aos já reconhecidos administrativamente para aumento do percentual de aposentadoria e novo cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Para a análise do reconhecimento da atividade especial, cumpre salientar, inicialmente, que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para demonstrar o alegado trabalho em condições especiais, o autor apresentou formulário DSS 8030 e laudo técnico pericial (fls. 85/115), constando a exposição do autor ao agente agressivo ruído de 91 dB(A) e calor de 21,4ºc, de forma habitual e permanente, nos períodos de 19/10/1989 a 24/10/1990, 07/03/1985 a 12/05/1989 e 01/06/1993 a 02/11/1997, estando enquadrado nos códigos 1.1.6, do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5, do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97, que embora rechaçado pelo INSS por apresentar mesma análise em períodos distintos, não há prova em contrario demonstrando a incapacidade ou imperícia do responsável técnico, devidamente apresentado, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial destes períodos.

Quanto aos demais períodos não auferidos por laudo técnico pericial, de 09/05/1974 a 02/05/1983 e de 20/12/1983 a 18/06/1984, observo que em razões de apelação a parte autora alega que no período de 09/05/1974 a 30/04/1980 exerceu a função de ajudante, no período de 01/05/1980 a 31/10/1981 exerceu a função de líder de empilhadeira, no período de 01/11/1981 a 02/05/1983 exerceu a função de encarregado de empilhadeira e no período de 20/12/1983 a 18/06/1984 exerceu a função de oficial ajustador.

Nesse sentido, deixo de reconhecer a atividade especial no período de 09/05/1974 a 02/05/1983, visto que as funções exercidas pelo autor neste período não enquadra como atividade especial. No entanto, reconheço a atividade especial no período de 20/12/1983 a 18/06/1984, vez que o autor exerceu a função de oficial ajustador em indústria metalúrgica, conforme CTPS apresentada e, portanto, enquadrada como atividade especial pela categoria profissional, no código 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e no código 2.5.1 do Decreto 83.080/79.

Em relação ao período de 01/10/2001 a 29/06/2002, não reconhecido administrativamente como tempo de serviço a ser enquadrado no cálculo do benefício pela ausência de comprovação no CNIS. Assim, destaco que a anotação feita em sua CTPS (fls. 207), constando vínculos de trabalho exercido no período de cálculo do salário-de-benefício, não constantes dos apontamentos da autarquia e comprovante de recibos de recolhimentos gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para todos os fins.

Ressalto, por outro lado, que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

Dessa forma, o salário-de-contribuição deve corresponder à remuneração do segurado, sendo que eventuais irregularidades no recolhimento não podem ser imputadas à parte autora, pois o ônus do recolhimento das contribuições é do empregador.

Por conseguinte, faz jus a parte autora ao reconhecimento do período de 01/10/2001 a 29/06/2002, constante de anotação em sua CTPS e ao reconhecimento da atividade especial no período de 20/12/1983 a 18/06/1984, de 19/10/1989 a 24/10/1990, de 07/03/1985 a 12/05/1989 e de 01/06/1993 a 02/11/1997, com a conversão em tempo comum com o acréscimo de 1,40, a serem acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, para novo cálculo da renda mensal inicial com termo inicial na data do requerimento administrativo do pedido de aposentadoria em 24/11/2009.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial nos períodos de 20/12/1983 a 18/06/1984, de 19/10/1989 a 24/10/1990, de 07/03/1985 a 12/05/1989 e de 01/06/1993 a 02/11/1997, majorando o percentual de aposentadoria e RMI, bem como condenar a autarquia em honorários advocatícios, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.